Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 391/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00026/2018
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 26/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL
(RECLAMACIÓN DE POSESIÓN) Nº 9/2017, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE
ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 391/2017, entre partes, de una como recurrente
D. Apolonio , representado por el Procurador D. JESÚS CARLOS DÚTIL RADILLO, dirigido por el Letrado D.
FERNANDO SÁNCHEZ GONZÁLEZ, y de otra como recurridos D. Evaristo y Dª. Azucena , representados
por el Procurador D. PABLO ANTONIO BURGOS TOMÁS y defendidos por el Letrado D. JOSÉ CAMACHO
RODRÍGUEZ.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 13 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Apolonio , representado por el Procurador Sr. Dútil Radillo, contra D. Evaristo y Dª Azucena , representados por el Procurador Sr. Burgos Tomás, sobre reclamación de posesión y suspensión de obra nueva, con condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución se interpuso por la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de D. Apolonio se impugna la sentencia de instancia invocando error en la valoración de la prueba en relación a la apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva habida cuenta de que quien solicitó la licencia de obra para la ejecución de la obra cuya suspensión se pretende fue una de las personas codemandadas, en concreto Dña. Azucena , para lo cual aportó al expediente administrativo una escritura de propiedad a su nombre de la parcela en la que se está ejecutando aquella obra, siendo por ello indiferente que, a fecha de presentación de la demanda, la titularidad dominical de la citada parcela apareciese inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de una mercantil (dicha inscripción es anterior en 10 meses a la presentación de la demanda); en segundo lugar, se impugna la sentencia en cuanto a la imposición de las costas de la primera instancia, por cuanto la actuación de Dña.

Azucena genera las suficientes dudas como para justificar su no imposición.



SEGUNDO.- Para la viabilidad de la pretensión de suspensión de la obra nueva es que preciso que se realice una operación material con la que se altere el estado actual de las cosas; que con tal operación se perjudique, moleste, o inquiete la propiedad, posesión, o cualquier derecho real del demandante; y, obviamente, que tal operación no esté terminada, pues en otro caso carecería de razón de ser esta acción cautelar. Además, es necesario que las obras tengan una determinada entidad y un cierto carácter duradero, ya que en las obras reducidas o de tan rápida ejecución que imposibilitan por su consumación la viabilidad de este interdicto, el remedio más acorde y adecuado si resulta lícito y hábil el interdicto de recobrar. Este criterio era ampliamente compartido por los Tribunales -SAP Palma de Mallorca 13-3-89, Sec. 1ª; SAP Tenerife 24-12-90, SAP Barcelona 9-5-90 y SAP Madrid 7-10-91 , entre otras muchas-, tratando de evitarse que de modo indirecto o indebido, se obtenga un efecto impropio al que resultaría de seguirse el cauce procesal adecuado, cual es la demolición de lo edificado o construido al tener que reponer el estado posesorio a su configuración anterior, que la ley reserva a un proceso posterior y de mayores garantías, con amplitud de facultades de alegación y prueba, no restringidas necesariamente al hecho de la posesión.

En los interdictos el beneficiario lo es el poseedor, sea o no propietario, y tanto el de cosas como el de derechos, siempre que tengan por objeto una cosa material o sean susceptibles de ser disfrutados, tutela que ya era contemplada en la Ley Primera, Tít. XXX de la Partida 3ª al aludir a la 'quasi posesio', y que hoy aparece consagrada en los Arts. 430 , 431 , 432 , 437 y 438, entre otros, Cc , circunscribiéndose el objeto de los mismos al hecho mismo de la posesión o al ejercicio y disfrute del contenido de un derecho, con independencia de cualquier discusión en torno al dominio o a la existencia misma del derecho manifestado, que en su ejercicio es perturbado y quedando excluida cualquier controversia en torno al análisis o calificación del título aducido.



TERCERO.- Por otra parte, en cuanto a la persona contra la que tiene que dirigirse la demanda, aparte de asumir la doctrina jurisprudencial contenida en la resolución recurrida conviene recordar que, según se señala en SAP Cádiz de 2 Septiembre 2.003 ,'La legitimación pasiva en el Interdicto de obra nueva corresponde al dueño de la obra y ello independientemente de quién sea el propietario del solar o de los terrenos sobre los que las obras se ejecutan. Así lo señalaba expresamente el artículo 1.663 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y es el criterio seguido por numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales.

Vigente la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil se admitía que la condición de dueño de la obra se refería a quien decide su ejecución y la encarga, al margen de quien resulte ser propietario de la superficie sobre la que se levanta, de ahí que la legitimación pasiva venga atribuida a quien por su cuenta haya ordenado hacer la obra y al que la hace por su propia decisión, sin que para ello sea obstáculo que por consecuencia de su realización, pueda ser beneficiario un tercero', añadiendo asimismo que, puesto que nos encontramos ante 'un proceso sumario, de finalidad prohibitoria de una actuación dañosa, cuyo objeto es suspender provisionalmente una obra nueva que, según el demandante, afecta, o puede afectar, a la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real, y cuya sentencia no produce los efectos materiales propios de la cosa juzgada, porque la 'cognitio' posible en él está limitada, pudiendo plantearse una 'plena cognitio', en un procedimiento declarativo ordinario por lo que cuantos pronunciamientos contenga el procedimiento interdictal carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio', parece justificado 'que la acción se dirija contra quien aparece a priori como responsable de la obra, sin que pueda obligarse a quien ve perturbado su derecho a afrontar una costosa y difícil investigación para descubrir el beneficiario final de la agresión de que es objeto, bastándole con traer a juicio a aquellos que se presentan como autores inmediatos de los actos que entiende contrarios a su derecho'.

En parecido sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 21 de Enero de 2.003 , al establecer que 'legitimado pasivamente en el interdicto de obra nueva lo está el dueño de la obra, no estándolo, tan siquiera el propietario del terreno ya que 'la legitimación pasiva en el Interdicto de obra nueva corresponde al dueño de la obra y ello independientemente de quién sea el propietario del solar o de los terrenos sobre los que las obras se ejecutan' ( SAP León, sec. 1ª, S 19-07-2001 , en similar sentido, en lo relativo a que es el dueño de la obra el legitimado pasivamente, SAP Jaén, sec. 1ª de 19-07-2001 , AP Barcelona, sec. 16ª de 27-12-2001 , AP Cantabria, sec. 2ª, Auto de 10-01-2002 ). Doctrina, la indicada, que se elaboró en torno a los Art. 1.663 y Ss de la anterior Lec , pero que no parece resultar modificada por la actual Lec, ya que el Art. 441.2 de la misma continúa indicando que el requerido para la suspensión será el dueño de ésta, y únicamente cabría plantearse si se ha pretendido ampliar la legitimación al encargado de la obra', posibilidad ésta que rechaza expresamente la ya indicada Audiencia Provincial de Madrid, en dicha resolución, pues 'tal referencia al encargado de la obra, que ya se recogía en el art. 1.664 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , debe entenderse, como en ésta lo era, referida a quién es el destinatario del requerimiento de suspensión, pudiendo serlo tanto el dueño en sentido estricto como el mero encargado de la misma que en tal momento se hallase en ella'.



CUARTO.- Queda claro, por tanto, que tanto bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil como desde la entrada en vigor de la presente, Ley 1/2000, debe dirigirse la demanda contra el dueño de la obra, y que será a éste, en principio, a quien debe apercibírsele de las consecuencias que podrían derivarse de continuar la misma tras dictarse la orden cautelar de suspensión de la misma tras admitirse a trámite la demanda, con la única matización de no rechazar demandas que vayan dirigidas contra quien aparentemente y mediante actos externos actúe con la indicación condición de causante de los daños si, precisamente por ello, se considera que el actor actuó de alguna forma en la creencia de que la persona contra quien dirigía su pretensión era la dueña de la obra, descubriendo sólo a posteriori que no era así.

En el presente caso precisamente sobre este extremo versa el primero y esencial de los motivos del recurso articulado por el demandante, tal y como se ha apuntado ya con anterioridad, estimando sobre dicha cuestión esta Sala que, por aplicación de la doctrina expuesta, no estaba justificado en este supuesto el que se demandara a quien solicitó la licencia de obra, sin dar entrada en la litis a la dueña, ya que está absolutamente demostrado que el demandante sabía, al menos cuando interpuso la demanda - si no antes- quién podría ser la propietaria, ya que el en propio hecho segundo de la demanda (folio 6) se indica literalmente 'La finca colindante ha sido adquirida recientemente por los demandados, desconociendo si a su propio nombre o de alguna sociedad', de lo que cabe extraer que el demandante, desde antes de iniciar el proceso, tenía dudas de quien era el auténtico titular de la parcela y de la obra, por lo que debió desplegar la diligencia adecuada en orden a averiguar quién era el verdadero titular de la misma acudiendo, como bien señala la sentencia de instancia, al correspondiente registro público, ya fuere el Registro de la Propiedad o el Catastro.

A ello no es óbice el hecho de que las fincas del actor y aquella en la que se verifican las obras cuya suspensión se pretende estén dotadas, en el Registro de la Propiedad, del mismo número de parcela catastral y de polígono por cuanto en el Catastro no se da esa coincidencia, sino que aparecen nítidamente diferenciadas, por lo que podía desplegar una diligencia normal en orden a realizar aquella averiguación, por lo que el motivo se desestima.



QUINTO.- El contenido del anterior ordinal determina la desestimación del segundo de los motivos articulados, habida cuenta de que mediante el despliegue de una diligencia normal, el apelante pudo descubrir contra quien debería haber dirigido la demanda rectora.



SEXTO.- En materia de costas procesales, dada la total desestimación del recurso articulado, y de conformidad con lo previsto en los Arts. 398.1 y 394.1 Lec , procede condenar a la apelante al pago de las costas ocasionadas a la parte apelada en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Apolonio , contra la sentencia de 13 de Julio de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenas de San Pedro en los autos de Juicio Verbal nº 9/2.017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.