Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 470/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00026/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION nº 470/2017
Procedimiento de Modificación de medidas nº 674/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
DIRECCION000
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LOPEZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 26/2018
En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS nº 674/2016 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001 , a los que
ha correspondido el ROLLO nº 470/2017, en los que aparece como parte demandante-apelante, D. Casimiro
, representado por el Procurador D. ANTONIO V. DEL BARCO ORDINAS , asistido de la Letrada Dña.
CATALINA PETRUS SERRA, y como demandada-apelada a Dña. Berta , representada por la Procuradora
Dña. ANA MARIA CRESPI TORTELLA , asistido de la Letrada Dña. MARIA GRACIA GONZALEZ LOPEZ.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 7 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Vicente del Barco Ordinas en nombre y representación de Casimiro contra Berta , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Crespí Tortella, debo DECLARAR y DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas por sentencia de fecha 18/05/2012 en autos de divorcio 2941/2011 del Juzgado de Primera Instancia número CINCO de DIRECCION000 , modificada por sentencia de fecha 27/09/2013 en los autos de modificación de medidas 95/2013 dictadas por este juzgado y, en consecuencia, realizo los siguientes pronunciamientos: 1º) En relación con el hijo mayor de edad Severiano , se acuerda suprimir la obligación la obligación del padre de entregar 200 € a la madre en concepto de alimentos.

2º) En relación con Vicenta , se reduce la pensión de alimentos que el padre deberá ingresar mensualmente a la cantidad de 175 euros.

3º) En el resto de pronunciamientos, se seguirá lo acordado en la sentencia de divorcio de 18/05/2012, con las modificaciones establecidas en la sentencia de fecha 27/09/2013 .

4º) No ha lugar a imposición de costas .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante- apelante recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo cuando por su turno correspondiere.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de Instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La representación procesal del actor se alzó contra la Sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer Antecedente de Hecho de la presente resolución y solicitó la revocación parcial de la misma en el sentido de acordar dejar sin efecto su obligación de abonar la pensión alimenticia para la hija menor.

La parte apelante alega en su recurso que las circunstancias tenidas en cuenta en la Sentencia de fecha 27-9-2.013 , cuya modificación se interesa en la demanda, han variado sustancialmente.

En dicha Sentencia se acordó una guarda y custodia compartida por semanas alternas entre ambos progenitores de los menores Severiano y Vicenta . Asimismo, atendiendo a los ingresos de cada uno de dichos progenitores en ese momento, se acordó la obligación a cargo del padre, el hoy actor-apelante, de abonar una pensión de alimentos por importe de 200€ para cada uno de sus hijos.

Actualmente, la situación ha variado sustancialmente, por cuanto el hijo Severiano , ya mayor de edad, reside de forma permanente con el padre en DIRECCION002 sin que la madre haya abonado cantidad alguna para su manutención.

Respecto de la hija Vicenta , se viene cumpliendo el régimen de guarda y custodia compartida.

Por otra parte, se sigue alegando en el recurso, se ha producido una mejora de la capacidad económica de la Sra. Berta , por cuanto la misma tiene contrato de fija discontinua percibiendo una salario mensual de 1.200€ netos desde mayo a octubre. El resto del año percibe la ayuda familiar.

En cambio, el Sr. Casimiro ha sufrido un empeoramiento grave de la situación económica, especialmente desde el verano pasado en que, tras un control rutinario, se le diagnosticó la reproducción del cáncer.

En base a todo ello, la parte apelante sostiene que en la Sentencia de instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en una falta de motivación de la Sentencia en lo referente a la proporcionalidad entre la capacidad económica del Sr. Casimiro y la de la Sra. Berta .



SEGUNDO.- Conforme alega la parte apelante en su recurso, en la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.013 , se acordó atribuir a ambos progenitores la guarda y custodia de sus dos hijos menores de edad.

Y se estableció a cargo del padre la obligación de abonar a la madre la cuantía de 400€/mes a favor de los dos referidos hijos.

Para establecer dicha pensión alimenticia, en el Fundamento de Derecho Sexto de dicha Sentencia se razonó lo siguiente: '....De la referida documental acompañada en el acto de la vista se desprende que el demandante ingresa y declara a la administración tributaria 30.331,75 Euros al año, lo que suponen 2.527,64 Euros al mes en promedio y de forma bruta. No es propietario de inmueble alguno, pero sabemos a ciencia cierta y a través de la exploración realizada que comenzará a residir en la vivienda que fue hogar familiar, presumiblemente sin pagar merced, tal cual ocurrió constante el matrimonio, y disminuyendo la carga del arriendo que posee en la actualidad. Se nos ha insinuado que puedan existir ingresos no declarados por importe de unos 900Euros/ semanales, lo cual no se ha acreditado pero no puede desconocerse que se ha faltado a la verdad a la hora de fijar ingresos netos, computadas las cargas que decía poseer, lo que no descuadra con los ingresos de la anualidad del 2.011 pero si con la del 2.012.

Por otra parte Dª. Berta nos dice que trabaja eventualmente, pero con cierta continuidad y que altera periodos de trabajos por cuenta ajena con prestaciones de desempleo, incluida por acreditada de la documental económica, la de larga duración. Para el año 2.012 ha ingresado un total de 6.672,23 Euros, lo que mensualmente suponen de media 556 Euros. Cierto es que en la actualidad trabaja y cobra 1.200 Euros mensuales en palabras textuales de la misma, pero no lo es menos que el contrato es temporal y la cuestión no ha sido controvertida y que posee una duración de seis meses comenzando a contar desde el 9 de junio.

Valorable es asimismo que exista un contrato de arrendamiento por meses con una renta de 400 euros, lo que implica una notable desproporción con la capacidad del padre, a más ver, cuando cese en el empleo y deba hacer frente al mantenimiento de su persona, la vivienda, la estancia con los menores por semanas y los gastos ordinarios de toda familia.' En la Sentencia objeto del presente recurso de apelación, recaída en fecha 7 de junio de 2.017 , se razona lo siguiente: 'En cuanto a la pensión de alimentos a favor de Vicenta que el padre tiene que contribuir por importe de 200 euros, el padre interesa la extinción de la misma sobre la base de que sus ingresos han disminuido gravemente, en tanto que ya no puede trabajar como agricultor y únicamente percibe una pensión del INSS por importe de 571,58 euros, de las que tiene que pagar una cuota de autónomos, por lo que sus ingresos declarados han sido reducidos notablemente, mientras que, por otro lado, la madre trabaja durante seis meses en un hotel, percibiendo 1200 euros netos y es el mismo lugar en que trabajaba en el momento en que se dictó la sentencia.

Sin embargo, frente a ese escenario de pobreza que ha dibujado la parte actora, existen indicios que contradicen el mismo, como el hecho de que reside con su hijo de manera permanente y no ha solicitado alimentos a la madre para el mismo, así como el propio hijo manifiesta que siempre que pide dinero a su padre, pequeñas cantidades, se lo da, aunque a veces, en ese momento, no lleve suficiente, o, por otro lado, tanto la menor en la exploración practicada en sede de medidas provisionales como el propio hijo mayor en la misma sede, afirmaron que el padre trabajaba en el campo, de modo que, puede que, evidentemente, perciba menos ingresos que cuando él trabajaba a pleno rendimiento y no estaba enfermo, pero no podemos afirmar rotundamente que sus únicos ingresos sean 571,58 €.

Ahora bien, también es cierto que Severiano ya no vive con su madre, ni tampoco ésta contribuye de una manera habitual con sus gastos, por lo que es el padre quien contribuye íntegramente con todo, por lo que la madre tiene menos gastos y, sin embargo, el padre tiene más gastos, de ahí que, no sólo por la enfermedad sino por la necesidad de alimentar a su hijo mayor, que actualmente no trabaja ni estudia, de modo que consideramos ajustado a derecho reducir la pensión de alimentos que el padre está ingresando a la madre por los alimentos de Vicenta del importe de 200 euros a la cantidad de 175 euros mensuales.'

TERCERO.- Esta Sala considera que el recurso de apelación objeto de la presente resolución debe ser estimado. Y ello habida cuenta que entendemos que la alteración sustancial de las circunstancias producida desde que se dictó la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.013 debe conducir a la extinción de la pensión de alimentos fijada, en dicha Sentencia, a favor de la hija menor Vicenta y a cargo del padre y no solo a la disminución de dicha cuantía acordada en la Sentencia apelada. Y ello teniendo en cuenta lo siguiente: 1) Porque en la actualidad la capacidad económica o ingresos del Sr. Casimiro ha disminuido.

Así, del Informe de consultas externas de fecha 10 de octubre de 2.016, del Hospital Comarcal de DIRECCION000 , aportado por el actor, ahora apelante, resulta que si bien es cierto que ya en el año 2.011 fue diagnosticado de noeplasia de colon Estadio III y tratado con sigmoidectomía con quimioterapia adyuvante esquema Xelox 8 ciclos (fin en 5/2.012). También es cierto que, según consta en dicho informe, después no hubo evidencia de enfermedad hasta que en TAC control de 7/2.016 se visualiza adenopatía. Y solicitado PET/TAC muestra una adenopatía hipermetabólica común izquierda sugestiva de malignidad. Por lo que el 23-8-2.016 se inició tratamiento de quimioterapia cada 21 días. Estando previsto continuar tratamiento hasta completar 8 ciclos, según tolerancia y respuesta.

Como consecuencia de ello el Sr. Casimiro fue dado de baja laboral, percibiendo por incapacidad temporal la cantidad mensual de 571,58€.

2) Por cuanto la capacidad económica o ingresos de la Sra. Berta ha aumentado, pues en el momento de dictarse la anterior Sentencia, en fecha 27 de septiembre de 2.013 , trabajaba de manera temporal, con contrato temporal, mientras que después de ello está trabajando como trabajadora fija discontinua.

3) A todo ello debe añadirse que el hijo mayor de edad reside continuamente con el padre, asumiendo, por lo tanto, éste todos los gatos ordinarios del referido hijo.

Por todo ello es por lo que consideramos que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que conducen a que el padre, ostentando la guarda y custodia compartida de la menor de los hijos, no debe abonar pensión alimenticia a la madre, a favor de dicha hija.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio del Barco Ordinas , en nombre y representación de D. Casimiro , contra la Sentencia de fecha 7 de junio de 2.017, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya Sentencia, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos, en el sentido siguiente: 2) Debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la obligación del Sr. Casimiro de abonar la pensión alimenticia a favor de la hija Vicenta .

3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia certifico.