Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 906/2016 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120138276794
Recurso de apelación 906/2016 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1378/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S. A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Primitivo
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 26/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Marta Elena Fernández de Frutos
Carlos Villagrasa Alcaide
Barcelona, 15 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de octubre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1378/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S. A. contra Sentencia - 08/02/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Primitivo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo la demanda de reclamación de cantidad presentada por el procurador D.Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de D. Primitivo contra la entridad Catalunya Banc, S.A. Declaro que la entidad demandada incumplió sus obligaciones legales de diligencia, lealtd e información, en la venta de obligaciones subordinadas al actor en las fechas que se han reflejado en los fundamentos jurídicos primero y sexto de la presente resolución y condeno a la referida demandada a estar y pasar por tal declaración y a pagar al actor en concepto de indemniozación por daños y perjuicios, la cantidad de VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (28.922,28 e.) de principal , más la correspondiente a intereses devengados por dicho principal, computados al tio legal y desde la fecha de interposición dela demanda. Y todo ello debiendo cada parte asumir las costas causadas a su instancia.'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Carlos Villagrasa Alcaide .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25/10/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló el demandante, Don Primitivo , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., demanda en la que se reclama una cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada respecto de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la adquisición de obligaciones subordinadas, frente a cuya pretensión la demandada opone que no se produjo ningún tipo de incumplimiento, por lo que no resulta procedente indemnización alguna.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona el 8 de febrero de 2016 estimando la demanda sin pronunciamiento de condena en costas a ninguna de las partes.

Entendió la sentencia de instancia que se produjo un incumplimiento de la demandada de su obligación de información, que debe dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios solicitada.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivo de apelación el que, de forma sucinta, se expone a continuación: Sin cuestionar que hubiese incumplimiento contractual, considera la recurrente que debió minorarse la suma fijada como cuantificación del daño con la cantidad percibida por la parte actora en concepto de rendimientos para evitar enriquecimiento injusto; por otra parte, solicita la parte recurrente la no imposición de las costas por entender que concurren dudas de derecho motivadas por diferentes interpretaciones de los Tribunales, lo que claramente resulta un error, a la vista del pronunciamiento sobre costas consignado en el fallo de la sentencia impugnada.

La parte apelada impugna la sentencia exclusivamente en cuanto al pronunciamiento sobre costas, al entender aplicable a este caso el principio de vencimiento objetivo legalmente establecido frente a la estimación íntegra de la demanda.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos: 1º En fecha 8 de junio de 2004, el demandante, Don Primitivo , suscribió con la demandada, CATALUNYA BANC S.A. (sucesora de CAIXA CATALUNYA), orden de compra de 20 títulos de obligaciones de deuda subordinada, por un importe nominal de 30.000 €.

En fechas 14 de junio de 2004, 25 de junio de 2004 y 30 de junio de 2004 adquirió la misma cantidad de títulos por el mismo importe, y otros 6 más por la cantidad nominal de 9.000 euros, en fecha 2 de julio de 2004. En consecuencia, todos ellos ascendieron a una inversión inicial de 129.000 euros.

2º Por resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se procedió a imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las obligaciones de deuda subordinada y su canje o conversión en nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A., efectuándose el canje de los referidos títulos por estas acciones en fecha 5 de julio de 2013.

3º En fecha 19 de julio de 2013 el demandante procedió a la venta de las acciones de Catalunya Banc S.A. de las que era titular, al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo por dicha operación la cantidad de 100.077,72 €.



TERCERO.- Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada.

Como ya se ha mantenido en constante jurisprudencia respecto de la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada, representan títulos incluidos en la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) que fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas: se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de cinco años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

El Banco de España, por otro lado, ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales ... es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'en este último caso, el Banco de España insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren '.

Ante un producto de alto riesgo, fue a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, cuando los poderes públicos se vieron obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las obligaciones subordinadas (como a las participaciones preferentes) de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido ' prácticas irregulares ' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012, fecha en que ha sido derogada por la ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medidas de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada ' para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos ', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonbonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella '.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



CUARTO.- Enriquecimiento injusto.

No existiendo controversia alguna sobre el incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones legales ni sobre su responsabilidad indemnizatoria, alega la entidad bancaria, como recurrente que, aun admitiendo que hubiese incumplimiento contractual, debió minorarse el importe resarcitorio con la cantidad percibida por la parte actora en concepto de rendimientos para evitar un enriquecimiento injusto, a lo que se opone la parte apelada.

La parte actora solicitó en la demanda, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, consecuencia del incumplimiento, la condena a la demandada al pago de la cantidad de 28.922,28€, que representa la diferencia entre la suma invertida inicialmente y la obtenida tras la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

La sentencia impugnada, condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 28.922,28€, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Pues bien, no puede admitirse que sobre la pérdida patrimonial que sufrió el demandante respecto del nominal invertido en el que se concreta el daño efectivo a indemnizar, deban descontarse los rendimientos percibidos, en virtud de un pretendido enriquecimiento injustificado a favor de esta parte, puesto que cuando realmente se produciría un enriquecimiento injusto a favor de la demandada sería si se accediese a su pretensión revocatoria de deducir los rendimientos obtenidos durante la vida de la inversión sin la correlativa indemnización por parte del banco demandado de los intereses devengados desde la ejecución de las respectivas órdenes de compra hasta que se produjo la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, intereses calculados sobre el total de la inversión. Por tanto, tal pretensión revocatoria resulta improcedente.

Así se ha dispuesto por la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 que , ' con cita de las anteriores de 7 y 15 de junio del mismo año , para aplicar la doctrina del 'enriquecimiento injusto' se exige que exista un aumento del patrimonio o una ausencia de procedente disminución del mismo, en relación al demandado; un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y la inexistencia de una justa causa, entendiéndose como causa justa, aquella situación jurídica que autoriza al beneficiario de un bien a recibirlo, sea porque exista una expresa disposición legal en ese sentido o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz que así lo determina'.

Por tanto, no cabe apreciar enriquecimiento injusto, como pretende la recurrente, al obedecer el beneficio patrimonial de la adversa a una razón jurídica que lo legitima, que obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que la entidad recurrente pudo disponer durante nueve años, lo que obliga a descartar, además de por los motivos expuestos, el motivo impugnatorio ahora revisado.

La sentencia de instancia se ajusta a este planteamiento, en cuanto que el daño emergente padecido por el actor se traduce en la diferencia entre la inversión inicial y el importe obtenido en el momento de liquidar el producto, de modo que los intereses devengados y cobrados durante la vida del contrato no eran más que los derivados del cumplimiento correcto de las obligaciones contraídas entre las partes contratantes, por lo que procede, en consecuencia, no detraer el mencionado diferencial y desestimar el recurso de apelación, en cuanto a este extremo.

SÉPTIMO.- Costas.

Solicitó la parte recurrente la no imposición de las costas de la instancia por entender que concurren dudas de derecho motivadas por diferentes interpretaciones de los Tribunales acerca de las cuestiones objeto de debate, en la errónea creencia de que la sentencia impugnada le hubiera impuesto a ella las costas causadas.

Sin embargo, la sentencia dictada no impone las costas causadas a ninguna de las partes y, precisamente por eso, es tal pronunciamiento impugnado por la parte actora.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede estimar la impugnación formulada por la parte demandante y condenar en costas a la parte demandada, sin que pueda apreciarse la existencia de dudas de derecho a que alude esta parte recurrente en su escrito de apelación en cuanto a la condena en costas de la instancia.

Verificándose una estimación íntegra de la acción principal ejercitada por la parte actora resulta procedente el pronunciamiento de condena en costas a la demandada, por aplicación del criterio de vencimiento objetivo establecido en los referidos preceptos legales, no dándose ni dudas de hecho -puesto que la mayoría de los hechos sobre los que pivota la controversia, como son los referidos a la emisión y adquisición de la deuda, el perfil del demandante y el canje y venta posterior de los títulos y acciones, resultan acreditados por indiscutidos- ni tampoco dudas de derecho -dado que sobre los hechos probados y proyectada sobre el supuesto de autos la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, concurren argumentos de peso para el éxito de la acción resarcitoria ejercitada-, por lo que procede acoger la impugnación y revocar la sentencia de primera instancia en el único sentido de imponer a la demandada, Catalunya Banc, las costas de primer instancia, confirmando el resto de pronunciamientos que vienen acordados.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. y estimar la impugnación formulada por la representación de D. Primitivo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona el 8 de febrero de 2016 , únicamente en el sentido de imponer la costas causadas en primera instancia a la demandada-apelante, confirmándose en todo lo demás, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.