Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 105/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 CEUTA
SENTENCIA : 00026/2018
Modelo: N10250
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 956510905 Fax: 956514970
Equipo/usuario: MDG
N.I.G. 51001 41 1 2015 0006494
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CEUTA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000094 /2015
Recurrente: Dimas
Procurador: ANGEL RUIZ REINA
Abogado: FRANCISCO JAVIER IZQUIERDO ESCUDERO
Recurrido: Eloy , Constanza
Procurador: MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS, MARTA SOFIA GONZALEZ-
VALDES CONTRERAS
Abogado: JESUS SEVILLA GOMEZ, JESUS SEVILLA GOMEZ
SENTENCIA
PRESIDENTE: Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS: Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La sección sexta de esta Audiencia Provincial, constituida por los magistrados más arriba señalados
a los efectos del citado rollo de apelación, ha examinado sus actuaciones, dimanantes de los recursos de
apelación interpuestos, de un lado, por Constanza y Eloy y, de otro, por Dimas contra la sentencia que,
condenándoles a abonar las costas procesales, desestimó íntegramente la demanda y reconvención que
formularon, respectivamente, los mismos.
La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-La procuradora Marta Sofía González-Valdés Contreras presentó el día 16/03/2015 en representación de Constanza y Eloy una demanda de juicio ordinario contra Dimas , en la que solicitaron que se le condenara a ' ...cesar en el uso y disfrute exclusivo de la vivienda sita en la BARRIADA000 NUM000 NUM001 NUM002 de Ceuta mientras dure la copropiedad sobre el mismo y no cuente con la autorización de los copropietarios demandantes, desalojando la misma... '. Alegaron en apoyo de ello lo siguiente: a) Dimas e Mariola habían adquirido la propiedad de la vivienda situada en la BARRIADA000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 de Ceuta al 50% cada uno.

b) Mariola falleció el 15/12/2009.

c) Constanza y Eloy eran los padres de Mariola .

d) Constanza y Eloy adquirieron en conjunto el 50% de la propiedad de la vivienda a título de herencia de su hija.

e) Se había promovido por Constanza y Eloy un anterior procedimiento ordinario para la división judicial de la vivienda, recayendo sentencia el día 12/04/2012 en la que se declaró extinguido el condominio y se dispuso que se vendiera en pública subasta si no se llegase a un acuerdo entre las partes.

f) No habían llegado aún a un acuerdo ni se había podido vender la vivienda en pública subasta.

g) Desde el fallecimiento de su hija Dimas había hecho un ' ...uso y disfrute exclusivo del inmueble sin consentimiento alguno por los hoy demandantes quienes le han re querido en múltiples ocasiones sin éxito para desalojarla, causando un grave perjuicio a los mismo que ven imposibilitada cualquier opción de disfrutar del bien del que son copropietarios así como obtener rendimientos del mismo ya sea mediante arrendamiento o incluso compraventa...'..



SEGUNDO.-El procurador Ángel Ruiz Reina presentó un escrito el día 09/06/2015 en representación de Dimas , en el que contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando lo siguiente: a) Concurría la excepción de cosa juzgada al haber recaído sentencia en el procedimiento aludido en el antecedente de hecho precedente.

b) Cuando se compró la vivienda el 05/02/2002 mantenía una relación de convivencia asimilable al matrimonio con Mariola .

c) El inmueble había constituido su vivienda habitual desde que se adquirió.

d) Se había concedido un préstamo con garantía hipotecaria el mismo día que adquirió la vivienda, pero se había cancelado el 24/03/2008, no obstante lo cual se volvió a gravar de igual forma el 31/02/2008 por él e Mariola , persistiendo aún la carga en garantía de la devolución de un principal de 60.000 euros.

e) Realizaba una actividad laboral por la que sólo percibía un salario de 1.100 euros al mes, lo que no le permitía encontrar una nueva vivienda si no se vendía la que ocupaba y se cancelaba el préstamo hipotecario.

f) Era cierto lo relativo al fallecimiento de Mariola y la adquisición por sus padres del 50% de la vivienda a título hereditario.

g) Desde antes del fallecimiento de Mariola , pero, sobre todo, después viene satisfaciendo exclusivamente las cuotas hipotecarias, las de la comunidad de propietarios, la prima del seguro obligatorio de la vivienda y el impuesto de bienes inmuebles.

h) No habían podido llegar a un acuerdo sobre el destino de la vivienda y fue infructuoso el intento de venta en pública subasta que se llevó a cabo.

i) Nunca se le había requerido para que abandonase la vivienda ni Constanza y Eloy habían manifestado su intención de residir en la vivienda, dado que tenían una propia.



TERCERO.-En el mismo escrito referido en el antecedente de hecho precedente se formuló una demanda reconvencional, en la que se solicitó que se condenara a Constanza y a Eloy a abonar cada uno de ellos a Dimas la suma de 5.132,13 euros, ' ...con los correspondientes intereses desde la interposición de esta demanda...'. Añadió a lo antes expuesto para fundamentar sus peticiones lo que sigue: a) Desde el mes siguiente al fallecimiento de Mariola hasta mayo de 2015 había tenido que abonar 19.194,88 euros de cuotas hipotecarias.

b) En concepto de impuesto de bienes inmuebles había satisfecho entre el 25/06/20010 y el 03/04/2013 un total de 426,85 euros.

c) Había abonado por primas de seguros 906,82 euros.



CUARTO.- La procuradora Marta Sofía González-Valdés Contreras presentó un escrito el día 28/07/2015 en representación de Constanza y Eloy , en el que contestaron a la demanda reconvencional, oponiéndose a la misma alegando, añadiendo a lo que se ha indicado en el antecedente de hecho primero, en esencia, lo siguiente: a) Concurría la excepción de defecto legal en el modo de proponer la reconvención, dado que las pretensiones de esta última carecían de la conexión necesaria con las ejercitadas por ellos.

b) Nuca se les había hecho reclamación alguna de los gastos de sostenibilidad de la vivienda por Dimas .

c) Debían ' ... ser COMPENSADOS por ese Juzgado con la deuda que el reconviniente tiene con los actores reconvenidos en razón al uso exclusivo y excluyente de la vivienda que ambas partes tienen en propiedad desde el año 2009 cuando falleció la hija de estos...', que superaba con creces lo que ellos pudieran deber al situarse las rentas de viviendas del mismo tipo entre los 400 y 500 euros.



QUINTO.- El día 15/02/2016 se dictó un auto en el que se dispuso sobreseer el procedimiento al apreciar la concurrencia de cosa juzgada tanto respecto de la demanda inicial como de la reconvencional, resolución que fue revocada en apelación en un auto de este mismo Tribunal de fecha 14/11/2016, en la que se rechazó su concurrencia y se ordenó continuar con el procedimiento.



SEXTO.-El procurador Ángel Ruiz Reina presentó un escrito el día 09/06/2015 en representación de Dimas , en el que se opuso a la compensación esgrimida por Constanza y Eloy alegando lo siguiente: a) Concurría la excepción de defecto legal en el modo de oponer la compensación, pues para que ello pudiera tener lugar se requería cuantificar la cantidad concreta que debía ser objeto de la misma, además de no especificarse tampoco en qué proporción serían acreedores Constanza y Eloy .

b) Había precluído la posibilidad de alegar los hechos en los que se fundaba la compensación, que debía haberse hecho valer con la demanda inicial.

c) La compensación requería en todo caso que la deuda fuera líquida, que no era el caso.

d) Constanza y Eloy habían adquirido la propiedad el 13/07/2011, por lo que no podían ser acreedores de nada desde antes.

e) No se había interesado por Constanza y Eloy la atribución del bien, sino sólo que se le privase a él del uso, lo que evidenciaba su ejercicio antisocial del derecho y su actuación contraria a la buena fe.

f) Sólo cabría indemnizar desde la fecha de la notificación de la demanda, por lo que, no habiendo interesado una condena de futuro, no cabía compensar ese derecho de crédito con otro supuesto que, como mucho, sólo podría extenderse desde entonces a la alegación de la compensación.

g) No se había acreditado que se hubiera impedido el uso de su derecho sobre la vivienda a la parte contraria, no surgiendo el deber de indemnizar hasta que se mostrara por el resto de comuneros la disconformidad con el uso exclusivo y excluyente.

h) La indemnización se fundaba en meras hipótesis.

i) La deuda prescribiría en el plazo de 1 año.

SÉPTIMO.-La audiencia se desarrolló en tres sesiones. En la tercera de ellas los demandantes iniciales indicaron que era su intención añadir como una petición accesoria o complementaria que si no se estimara lo que ellos habían pedido se declarase su derecho como copropietarios de la vivienda a usarlos por períodos iguales, satisfaciendo ellos los gastos de mantenimiento y los derivados de su utilización cuando les correspondiera la misma, a lo que se opuso el reconviniente y se denegó por la juzgadora. Ante ello se formuló un recurso de reposición oral, al que se dio trámite y se desestimó, formulándose protesta. Tras esto, los primeros impugnaron los documentos aportados de contario a los meros ' ...efectos probatorios...', haciéndolo en el mismo sentido el reconviniente con el atribuido a Mara Inmobiliaria aportado con el escrito referido en el antecedente cuarto. Con la avenencia de las partes la juzgadora señaló a continuación que no era controvertido el uso por este último de la vivienda. El mismo mantuvo posteriormente cuando se dio la palabra a las partes para la fijación de hechos controvertidos que debía considerarse como tales los siguientes: a) Si los demandantes iniciales le habían requerido en múltiples ocasiones en el sentido que habían mantenido.

b) Si los demandantes iniciales habían realizado algún acto tendente a vender o arrendar la vivienda.

c) Si los demandantes iniciales tenían derecho a una compensación, su cuantía y desde cuándo por el uso que venía haciendo él de la vivienda.

d) Si la deuda a compensar era líquida, exigible y vencida y desde cuándo.

e) Si la deuda a compensar estaba prescrita.

Después de mostrar todos su conformidad sobre que existía discrepancia sobre tales puntos, los demandantes iniciales añadieron, en lo que el reconviniente también se mostró conforme, que debía considerarse controvertido si él tenía que pagar los gastos mientras que ocupara en exclusiva la vivienda y ellos cuando la usaran.

OCTAVO.-El día 27/07/2017 se dictó una sentencia en la que se desestimaron íntegramente tanto la demanda inicial como la reconvencional, condenado a cada parte a abonar a la contraria las costas procesales generadas con ellas. Dichos pronunciamientos se fundaron en lo siguiente: a) La demanda inicial no podía prosperar ' ...En el presente caso, no puede prosperar la pretensión ejercitada por la parte actora, y ello por las siguientes consideraciones: no cabe duda que la facultad de uso y disfrute es una facultad que atañe a todos los propietarios, y por tanto es un derecho que en este caso tienen tanto Constanza y Eloy , como Dimas . Es cierto que Dimas desde el fallecimiento de Mariola ha estado disfrutando de la vivienda, que antes del fallecimiento de ésta constituía el domicilio familiar de la pareja, pero no se ha acreditado a través de la documental ni a través de las testificales, que Dimas se haya negado a permitir a Constanza y Eloy el uso y disfrute de la vivienda. No sea acreditado la voluntad obstativa de Dimas de impedir a Constanza y Eloy el legítimo disfrute de su derecho, y menos cabe acordar el desalojo de Dimas de la vivienda toda vez que tiene derecho a permanecer en ella ...'.

b) En lo que toca a la demanda reconvencional ' ...hemos de manifestar que aunque la aceptación pura y simple de la herencia de su hija por parte de Constanza y Eloy conllevaba también la obligación de pago de las cuotas de la hipoteca, teniendo en cuenta que Dimas ha hecho uso y disfrute de la vivienda durante este periodo no cabe la reclamación a aquellos de la parte han dejado de abonar por tales conceptos, dado que la vivienda ha servido para si durante este periodo a Dimas , quien de esta forma no ha tenido que pagar renta por otra vivienda, no pudiendo prosperar la pretensión de pago, pues lo contrario supondría un enriquecimiento injusto proscrito de forma taxativa por nuestro ordenamiento jurídico... '.

NOVENO.-El procurador Ángel Ruiz Reina interpuso el día 05/10/2017 en representación de Dimas un recurso de apelación contra la sentencia indicada en el antecedente de hecho precedente, en el que solicitó lo siguiente: ' ...Que con estimación del recurso de apelación, revoque la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar íntegramente la demanda reconvencional con la expresa condena en costas de aquella primera instancia en lo que respecta a dicha demanda reconvencional.

Subsidiariamente y para el supuesto de que la Sala considere que la Juzgadora de instancia ha desestimado la demanda reconvencional al estimar la compensación alegada de contrario, proceda a renovar dicha sentencia, acogiendo las excepciones procesales opuestas en nuestro escrito de contestación a la compensación y que fueron desestimadas en la audiencia previa, y en su consecuencia estimen la demanda reconvencional, sin admitir la compensación a la vista del acogimiento de dichas excepciones, todo ello con expresa condena en costas respecto a dicha demanda reconvencional.

Subsidiariamente y para el caso de que se desestimasen dichas excepciones, revoque la sentencia en el sentido de estimar la demanda reconvencional íntegramente con expresa condena en costas de aquella primera instancia, declarando la inexistencia de deuda a favor de los apelados con la que compensar. En el supuesto de que se considere que existe una deuda a favor de los mismos, y se estime que procede la compensación, se estime parcialmente la demanda reconvencional en el sentido de reconocer el derecho solicitado por mi mandante, y condenando a los apelados a abonar a mi mandante la diferencia entre la cantidad reclamada y aquella indemnización que se reconozca a cargo de mi mandante '.

Argumentó en sustento de ello lo que sigue: a) Desde la aceptación de la herencia por los demandantes iniciales asumieron todas las deudas de la herencia, por lo que él tenía derecho al reembolso por parte de los pagos realizados en solitario, que no se habían hecho en su contra y habían sido útiles para los mismos.

b) La existencia de un pretendido enriquecimiento injusto no enervaba su derecho al reembolso, pues sólo la renuncia a la parte que se tuviera en la comunidad lo permitiría según la norma aplicable.

c) No se había producido, en cualquier caso, enriquecimiento injusto alguno, dado que la parte contraria no se había visto empobrecida, pues al abonarse las cuotas hipotecarías se había incrementado el valor del inmueble, tratando de evitar precisamente que fuera ella quien se enriqueciera la previsión de que la acción de reembolso sólo se pudiera evitar mediante la renuncia a la cuota en la comunidad.

d) No habría empobrecimiento alguno, además, desde la fecha del fallecimiento de Mariola , pues de contrario se tardó 18 meses en aceptarse la herencia, lo que no se le podía achacar él.

e) Sólo podía haberse desestimado la reconvención al estimarse un crédito compensable, sobre lo que no se había pronunciado la sentencia.

f) Si se entendiera que había recaído un pronunciamiento tácito sobre la compensación no podía pasarse por alto, como presupuesto, que la compensación sólo podría operar desde la demanda que dio lugar al procedimiento anterior en el peor de los casos, que se formuló el 06/09/2011, ni siquiera la misma suponía que alguna vez se hubiera formulado oposición a que él ocupara la vivienda en exclusiva y, entendiendo que la indemnización sólo procedería desde que se reclamase judicialmente, por mor de lo que se interesó, únicamente cabría extenderse entre la fecha de presentación del escrito el 17/05/2015, que fue cuando se presentó la demanda inicial, y el 28/07/2015, en el que se alegó aquélla.

g) No se había acreditado el supuesto lucro cesante, al no justificarse realmente cuál serían las rentas que potencialmente se podrían obtener por la vivienda, además de corresponder sólo a la parte contraria la mitad de su importe, más allá de que tampoco se había probado que hubiera una intención de arrendarla ni que hubiera algún interesado en hacerlo.

h) La deuda que se pretendería compensar no era líquida, como sería requerido para que operara.

i) No se había interesado por Constanza y Eloy la atribución del bien, sino sólo que se le privase a él del uso, lo que evidenciaba el ejercicio antisocial del derecho y su actuación contraria a la buena fe.

j) No se había acreditado que se hubiera impedido el uso de su derecho sobre la vivienda a la parte contraria, no surgiendo el deber de indemnizar hasta que se mostrara por el resto de comuneros la disconformidad con el uso exclusivo y excluyente, lo que sólo habría ocurrido con la interposición de la demanda inicial en este procedimiento.

k) Concurría la excepción de defecto legal en el modo de oponer la compensación, pues para que ello pudiera tener lugar se requería cuantificar la cantidad concreta que debía ser objeto de la misma, además de no especificarse tampoco en qué proporción serían acreedores Constanza y Eloy . Desestimada la misma en la audiencia previa se había formulado recurso de reposición contra tal decisión y, ante su desestimación, se había consignado protesta.

l) Había precluido la posibilidad de alegar los hechos en los que se fundaba la compensación, que debía haberse hecho valer con la demanda inicial. También se había desestimado tal extremo, actuándose igual que con lo relativo al defecto en el modo legal de proponer la compensación.

m) El plazo de prescripción de la compensación era de 1 año.

DÉCIMO.-La procuradora Marta Sofía González-Valdés Contreras presentó un escrito el día 03/11/2017 en representación de Constanza y Eloy , en el que se opusieron al recurso de apelación esgrimiendo, en líneas generales, lo que sigue: a) La demanda reconvencional debió ser inadmitida, como se hizo valer y se rechazó en la audiencia previa, formulándose recurso de reposición contra tal decisión y consignándose protesta ante su desestimación, en tanto que la reclamación de cantidad que se formulaba en ella debía ' ...ser sustanciada y resuelta en otro proceso distinto bien en el de liquidación de la comunidad de bienes (el día que se venda la vivienda) bien en un proceso declarativo de reclamación de cantidad distinto al presente cuyo objeto no es el mismo...'.

b) ' ...aun admitiendo la posibilidad de que el demandado reclame en este procedimiento dichas cantidades a dicha reclamación le ser[í]a aplicable la Jurisprudencia que viene declarando de forma reiterada que en tales casos los gastos de sostenimiento de la vivienda desde que un copropietario disfruta en exclusiva de su uso deben correr a su cargo de forma igualmente exclusiva...'.

c) Debía entenderse compensada en cualquier caso la cantidad reclamada de contrario, debiendo practicarse para justificarlo la testifical de la representante legal de Mara Inmobiliaria, que fue admitida y no practicada por causas ajenas a ellos.

UNDÉCIMO.-En el mismo escrito antes referido Constanza y Eloy impugnaron la sentencia, solicitando que se revocase y se dispusiera el uso exclusivo de la vivienda por los mismos, subsidiariamente se estableciera que fuera usada por ellos y la otra parte a razón de un semestre al año ' ...o en la forma que más conveniente se considere...' o, en su defecto, se declarase su derecho ' ...a obtener del demandado una compensación económica por el uso exclusivo de la vivienda así como la obligación del mismo a permitir la entrada a la vivienda de los demandantes para poder intentar vender la misma...'. Esgrimieron en sustento de ello lo que sigue: a) Se había producido una infracción procesal de las normas reguladoras de la audiencia previa cuando se rechazó en la misma que en el supuesto de que se desestimase ' ...la acción principal de cese del uso de la vivienda se pronunciase sobre el uso compartido de la misma por las partes por periodos iguales lo que fue desestimado por la Juzgadora al igual que el recurso de reposición interpuesto contra dicha negativa respecto del cual se formul[ó] la oportuna protesta... '. Tal petición no era incompatible con lo instado inicialmente y no ocasionaba indefensión a la parte contraria, quien pudo oponerse a la misma y argumentar y probar lo que tuviera por conveniente y que no podía ser muy distinto de lo que había hecho valer para justificar su demanda reconvencional.

b) La sentencia recurrida venía a permitir que uno de los comuneros utilizara exclusivamente el bien en común, a lo que se oponía el resto.

DUODÉCIMO.-El procurador Ángel Ruiz Reina presentó un escrito el día 17/11/2017 en representación de Dimas , en el que se opuso a la impugnación de la sentencia formulada de contrario alegando, aparte de remitirse a lo que expuso al contestar a la demanda inicial para rechazarlo, que lo que se pretendió introducir en la audiencia previa de contrario era una nueva petición que suponía una alteración sustancial de lo interesado inicialmente y contradictoria con ello, no tenía carácter accesorio o complementario, como se había tratado de hacer valer, sino subsidiario, y no podía acumularse a lo que se instó en un primer momento.

DECIMO

TERCERO. -La testifical de la representante legal de Mara Inmobiliaria S.L. fue admitida, practicándose ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente caso se interpuso una demanda de juicio ordinario, se contestó a la misma y se formuló una demanda reconvencional en ella, se contestó a su vez a esta última y se alegó la existencia de un crédito compensable que, a su vez, fue controvertida de contrario antes de la audiencia previa, que hubo de celebrarse en tres sesiones. Tras el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones de todas las partes, se interpuso un recurso de apelación por una sola de ellas inicialmente y la otra aprovechó el trámite de oposición al mismo para impugnar la citada resolución, actuación procesal que tuvo su correspondiente oposición, practicándose incluso una prueba en segunda instancia. Ante todas estas vicisitudes procesales es lógico que los antecedentes de hecho de la presente sentencia hayan sido extensos. Es la única manera que tiene este Tribunal de tratar de exponer sin ocultar dato relevante alguno cuáles han sido los objetos del presente procedimiento y los razonamientos en los que se tiene que apoyar cualquier decisión sobre los mismos, que, en el fondo, como se extrae de todo lo anteriormente expuesto y se irá desgranando a continuación, ha respondido a la incapacidad de tres personas de ponerse de acuerdo sobre algo que están condenados a entenderse. Para comprender todo mejor y tratar de dar una redacción a esta resolución que permita seguir qué ha tenido en cuenta este Tribunal para dictar su fallo debe partirse de los hechos sobre los que no existe controversia entre las partes, que, como establece el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, están exentos de la necesidad de ser probados. Si se vuelve sobres los antecedentes fácticos primero a séptimo se apreciará que, más allá de cómo se aplicaron los artículos 427 y 428 del citado cuerpo legal de cara a la fijación de este crucial aspecto, confundiendo aspectos fácticos con jurídicos, no existió discusión alguna entre los contendientes fuera de cualquier duda sobre siguientes extremos: a) Dimas (demandante en reconvención) e Mariola , con la que mantenía una relación de convivencia, habían adquirido mediante una compraventa la propiedad de la vivienda situada en la BARRIADA000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 de Ceuta al 50% cada uno, documentada a través de una escritura pública otorgada el día 05/02/2002, constituyendo la misma su vivienda habitual.

b) Dimas e Mariola constituyeron una hipoteca el día 31/02/2008 en garantía de un préstamo, respecto del que no se había restituido aun el capital prestado y los intereses remuneratorios pactados.

c) Mariola falleció el 15/12/2009.

d) Constanza y Eloy (demandantes iniciales) eran los padres de Mariola .

e) Constanza y Eloy aceptaron la herencia de su hija en una escritura pública otorgada el día 13/07/2011, en la que se les adjudicó el 25% de la propiedad de la vivienda a cada uno.

f) Constanza y Eloy habían promovido un anterior procedimiento, en el que recayó sentencia el día 12/04/2012, en la que se declaró extinguido el condominio existente tras la aceptación de la herencia con Dimas y se dispuso que se vendiera en pública subasta si no se llegase a un acuerdo entre las partes.

g) Intentada vender la vivienda en subasta pública no se logró.

h) Dimas había seguido ocupando la vivienda tras la muerte de Mariola .

i) Dimas había abonado desde el mes siguiente al fallecimiento de Mariola hasta mayo de 2015 la cantidad de 19.194,88 euros por cuotas hipotecarias, 426,85 euros por el impuesto de bienes inmuebles entre el 25/06/2010 y el 03/04/2013 y 906,82 euros y primas de seguros sobre la vivienda, sin que Constanza y Eloy hubieran satisfecho nada en esos mismos conceptos.



SEGUNDO.-La relación de hechos realizada en el fundamento de derecho anterior no sólo permite establecer buena parte del sustrato fáctico desde el que este Tribunal tiene que partir para adoptar su decisión sobre los recursos interpuestos, sino que coadyuva a acercarnos mejor a las concretas tutelas que solicitaron las partes que se adoptaran. Precisamente en esto último se centraron en la apelación Constanza y Eloy y es por razones expositivas en lo segundo en lo que tiene que adentrarse esta sentencia. Si se vuelve sobre los antecedentes de hecho primero y séptimo se apreciará que solicitaron en su demanda que se condenara Dimas a ' ...cesar en el uso y disfrute exclusivo de la vivienda sita en la BARRIADA000 NUM000 NUM001 NUM002 de Ceuta mientras dure la copropiedad sobre el mismo y no cuente con la autorización de los copropietarios demandantes, desalojando la misma... ' y en la tercera sesión de la audiencia previa mantuvieron que si no se estimase ello se declarara su derecho al uso compartido de la vivienda por períodos iguales, asumiendo ellos durante ese tiempo los gastos de mantenimiento y derivados del uso, lo que se trató de fundar en lo dispuesto en el artículo 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No se admitió su introducción de tal petición por la juzgadora y en su recurso sostienen que se infringió el artículo 426 en general. Se trata, en cualquiera de sus apartados, de una norma eminentemente procesal cuyo quebrantamiento podían hacer valer con ocasión del recurso de apelación en aplicación del artículo 459, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber cumplimentado la carga que les imponía dicho precepto de ' denunciarlo temporaneamente' y la de alegar, en su caso, la indefensión que pudieran haberse sufrido. Como se expuso en los antecedentes de hecho, se dio trámite a un recurso de reposición oral ante tal decisión y, desestimado el mismo, se formuló protesta y se argumentó, como era lógico, que se habían visto mermadas sus posibilidades de defensa al cerrarse la posibilidad de adoptar un pronunciamiento al respecto.



TERCERO.-Para determinar si se había cometido realmente la infracción procesal en la primera instancia que se alegó por Constanza y Eloy y que ha sido correctamente esgrimida en la apelación, como se ha expuesto, lo primero que debemos plantearnos es si la juzgadora y ahora este Tribunal podrían haber dispuesto lo que se solicitó novedosamente en la audiencia previa a modo de estimación parcial de su demanda sin incurrir en una incongruencia proscrita por el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si fuera así no habría sido necesario estar a lo dispuesto en su artículo 426 y, por lo tanto, cerrar cualquier posibilidad, no ya de ordenarlo en el fallo, sino de hacerlo valer efectivamente a través del procedimiento, habría sido erróneo. La respuesta es negativa. Lo que pretendieron en un primer momento, como se extrae de lo indicado en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, no era que la autoridad judicial adoptase una decisión sobre el uso del bien común a modo de administración del mismo, que es a lo que equivaldría lo que se trató de introducir, sino lo diametralmente opuesto: la supresión total y permanente de dicha facultad, debía entenderse, como luego se confirmó en la fase de apelación, a todos los comuneros, atribuida en principio a todos ellos en virtud del artículo 394 del Código Civil, a modo de sanción o como medida de presión para asegurar no se sabe qué de forma inmediata, pero que habría de acabar llevando la situación a un estado en el que se dividiera materialmente la vivienda.



CUARTO.-Sentado que lo que se solicitó en la audiencia previa no podría haberse adoptado como una estimación parcial de la demanda inicial y teniendo en cuenta que lo que se trató de introducir en dicho acto sólo tendría cabida por su propia naturaleza dentro de las previsiones del artículo 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no en otros apartados del mismo precepto, frente a lo que se trató de deslizar en la apelación, sólo resta determinar si lo dispuesto en aquél fue correctamente aplicado por la juzgadora, cerrando la posibilidad de discutirlo en el procedimiento. La respuesta en este caso es afirmativa por las siguientes razones: a) Por mucho que se calificara la petición que se trató de introducir en la audiencia previa de accesoria o complementaria de la inicial formulada en la demanda, como exige el artículo 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se estaba instando la misma materialmente con carácter subsidiario.

b) Se trataría en cualquier caso de una infracción procesal cometida durante la tramitación del procedimiento en primera instancia que sólo podría conjurarse mediante la retroacción de actuaciones hasta la audiencia previa conforme con el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no entrarse a resolverse sobre la petición formulada entonces. No cabría subsanarse ante este Tribunal y, en cualquier caso, no se ha hecho, generándose una indefensión a la parte contraria si se accediera a ello. Téngase en cuenta que se habrían cercenado las posibilidades de desplegar las alegaciones y proponer las pruebas que se tuvieran por convenientes por la misma.



QUINTO.-Lo expuesto en los tres fundamentos de derecho anteriores no fue la única infracción procesal que esgrimieron Constanza y Eloy con ocasión de la alzada que, además, podría tener influencia de cara a determinar qué constituía el objeto del procedimiento. Como se ha expuesto con más detalle en el antecedente de hecho décimo, mantuvieron que se había quebrantado las previsiones del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto que la demanda reconvencional que se formuló contra los mismos en reclamación de ciertas cantidades abonadas en solitario en concepto de devolución del préstamo con garantía hipotecaria constituido sobre la vivienda, impuesto de bienes inmuebles y seguros no debía haberse admitido por no tener conexión sus pretensiones con las que ellos habían formulado, como exige dicho precepto. En este caso no puede entenderse que se hubieran cumplido la carga procesal de ' denunciarlo temporaneamente', como exigía su artículo 459, según se ha analizado en el fundamento de derecho segundo, por dos razones: a) Aunque sea discutido doctrinalmente, considera este Tribunal que ello tendría que haberse hecho valer, no a través de una excepción procesal conforme con el artículo 405 del citado cuerpo legal, como aconteció en este caso en los términos que se indicaron en el antecedente de hecho cuarto, sino recurriendo en reposición el decreto que admitió la reconvención en aplicación del artículo 451, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no ocurrió.

b) Aunque se entendiera que la denuncia de la eventual infracción del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hubiera de hacerse mediante una excepción procesal, tampoco puede entenderse que se hubiera realizado temporáneamente. Si se vuelve sobre el antecedente de hecho quinto se apreciará que se entendió que concurría la excepción de cosa juzgada tanto respecto de la misma como de la demanda inicial en un auto que se dictó tras la primera sesión de la audiencia previa. En el mismo se descartó que hubiera la falta de conexión que se exigía por el citado precepto. Cierto es que no se llevó a su parte dispositiva, pero ello se debió a que se sobreseyó la causa por entender concurrente el otro óbice adjetivo antes referido, lo que no es otra cosa que la consecuencia de la necesidad de resolver sobre una pluralidad de circunstancias heterogéneas que, además, no llevan aparejadas unas mismas consecuencias jurídicas, de ahí que, no obstante imponerse en el artículo 417.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se resuelve sobre todas ellas, se exija en su apartado primero que se examinen por un orden concreto. El instarse que se diera una nueva respuesta en la tercera sesión de la audiencia previa era improcedente, tanto como volver a decidir al respeto.

No cabía escudarse sin más en la falta de un pronunciamiento expreso en aquél auto para justificar uno nuevo. Habría debido promoverse en cualquier caso la subsanación del defecto que se entendiera cometido en aplicación del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, luego, recurrir la resolución, lo que no se hizo.



SEXTO.-Sin perjuicio de la falta de una ' denuncia tempestiva' de la infracción del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se habría quebrantado en caso alguno dicho precepto en lo que a la necesaria conexión entre la demanda principal y la reconvencional para la admisión de esta última se refiere.

La admisión de que quienes contra se dirigiera la causa inicialmente puedan contraatacar, ejercitando unas nuevas pretensiones que van a exigir una respuesta del Tribunal, encuentra justificación en razones de economía procesal. Existen varios conflictos entre unas mismas personas, al menos en principio, o uno que presenta aspectos diferentes o complejos y la lógica imponer aprovechar los medios personales y materiales que la Administración de Justicia tiene que utilizar, siempre limitados, tratando de ocasionarse para resolverlo todo, además, los menores perjuicios posibles a terceros. Nótese que al evitar la pluralidad de procedimientos como consecuencia inmediata se reducen los actos de comunicación y puede eludirse la reiteración de pruebas, entre otras cosas. Si se introduce la limitación que estamos analizando es por hacer bueno aquello de que el remedio no sea peor que la enfermedad y se acaben por generar unos problemas que fueran muy superiores a las ventajas que podría tener decidirlo todo en una sola causa. No existe, sin embargo, un concepto legal de lo que debe entenderse por conexión. Su correcto entendimiento pasa por no perder de vista la finalidad de la reconvención y de las restricciones a la misma, aplicando preferentemente, por lo tanto, un criterio de interpretación teleológico en aplicación del artículo 3 del Código Civil. Tiene que analizarse, en consecuencia, si las diferentes pretensiones ejercitadas cruzadamente por las partes tiene una relación que exija del órgano jurisdiccional tratar una serie de puntos en común que, por su entidad, permitan entender que esos posibles beneficios de la tramitación conjunta habría de ser potencialmente mayores que el incremento de la complejidad que suponga. Esto habrá de examinarse tomando en cuenta sobre todo la ' causa petendi' que se esgrima por cada uno de los contendientes. Partiendo de tales perspectivas, resulta indudable que existe la conexión necesaria. Como se extrae de lo expuesto en los antecedentes de hechos y los fundamentos de derecho anteriores, existe un bien común que no se ha podido dividir materialmente entre ellos. Esta circunstancia es la que ha motivado que surjan conflictos entre los mismos precisamente en lo que toca a la gestión de tal situación, que se ven forzados a realizar en conjunto y no logran hacerlo por sí solos, ante lo que han reclamado la tutela de los tribunales.

SÉPTIMO.-Según se ha expuesto en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolución, los demandantes iniciales esgrimieron para oponerse a la reconvención, entre otros argumentos, que, en todo caso, debía compensarse la cantidad reclamada en ella con las adeudadas a los mismos como indemnización por el uso exclusivo de la vivienda por la contraparte en atención a una renta de entre 400 y 500 euros que no se habría podido percibir por tal razón. Al oponerse aquéllos al recurso del reconviniente vinieron a sostener que su admisión había supuesto la infracción de normas procesales. La carga de denunciarlo tempestivamente conforme con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha justificado en el presente caso, dado que tras el rechazo de tal argumento en la tercera sesión de la audiencia previa se dio curso a un recurso de reposición oral, ante cuya desestimación se formuló protesta. Más allá de ello, cualquier quiebra adjetiva está ausente en el presente caso por las siguientes razones: a) No podía sostenerse que concurriera lo que vino a calificarse como una excepción procesal defecto legal en el modo de oponer la compensación por no haberse cuantificado la cantidad concreta que debía ser objeto de la misma, además de no especificarse tampoco en qué proporción serían acreedores los demandantes iniciales, de modo similar a como se establece en el artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Aquélla se introdujo a través de la vía del artículo 408 de dicho cuerpo legal, como se extrae de lo expuesto en el antecedente de hecho tercero. Se trata de lo que doctrinalmente se califica como una ' excepción reconvencional'. Es un instrumento mediante el que se introduce un nuevo objeto en el procedimiento, que se discute en su seno acumuladamente pero con el que se persigue, no el dictado de un pronunciamiento condenatorio relativo al mismo en el fallo, sino la desestimación total o parcial de una pretensión ejercitada de contrario, como ocurrió en este supuesto. Desde tal perspectiva, al sostener los demandantes iniciales que los derechos de crédito que ostentarían superarían, en cualquier caso, con razón o sin ella, la cantidad reclamada de contrario y solicitar que se desestimara la reconvención íntegramente queda determinado a la perfección qué era exactamente a lo que se aspiraba con ese nuevo objeto procesal y en qué se sustentaba.

b) Tampoco podía mantenerse que hubiera precluido la posibilidad de alegar que la renta una vivienda del tipo de la que nos ocupa oscilaría entre 400 y 500 euros cuando ya en la demanda inicial se partía de que el reconviniente la ocupaba en exclusiva, de forma que habría de haberse alegado en la misma conforme con el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su apartado primero establece que ' Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferente hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de acudirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior...'.. Sostener ello supone olvidar la naturaleza de la compensación a la que antes se ha referido. Es un mecanismo de defensa, no de ataque, valga la expresión.

Sólo ante las pretensiones en su sentido más estricto ejercitadas de contrario, como eran las contenidas en la reconvención, puede ponerse en marcha e introducir nuevos objetos procesales, por lo que sería un sinsentido que hubiera precluído antes la posibilidad de esgrimir los hechos en los que se sustentare.

OCTAVO.-A tenor de lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores podría parecer que todos las cuestiones de índole procesal que hubieran de preceder a adentrarse en el fondo de las pretensiones ejercitadas ya se han tratado. Tal impresión, sin embargo, sería errónea. Tal como se recogió en el antecedente de hecho undécimo, entremezclando con una mala praxis procesal las peticiones que se hacían en el recurso con las alegaciones en las que se apoyaban y confundiendo pronunciamientos a adoptar por este Tribunal con los fundamentos de derechos que los hubieran de fundar, los demandantes iniciales vinieron a solicitar en la alzada que se dispusiera lo siguiente: 1º.-La estimación íntegra de lo solicitado en su demanda, excluyendo a todos los comuneros de lo que se habría de calificar como uso directo de la vivienda sin el consentimiento del otro.

2º.-Subsidiariamente de lo anterior, que estableciera que cada una de las partes utilizara la vivienda durante un semestre del año ' ...o en la forma que más conveniente se considere...'.

3º.-Subsidiaramente de todo lo anterior, que se declarase su derecho a percibir una compensación económica por el uso exclusivo de la vivienda por la otra parte, sin perjuicio de lo que procediera resolver sobre la reconvención, ' ...así como la obligación del mismo a permitir la entrada a la vivienda de los demandantes para poder intentar vender la misma...'.

Ya se ha descartado que pueda entrarse en la segunda de tales peticiones. Respecto de la tercera tampoco puede hacerse por dos razones: a) La compensación, configurada en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como se ha visto, como una ' excepción reconvencional' no puede amparar el dictado de un pronunciamiento independiente, como parece pretenderse.

b) La solicitud de que se adopte por este Tribunal un pronunciamiento independiente que, además de no ser viable procesalmente, nunca se formuló como tal, al igual que lo relativo a la entrada en la vivienda, sería improcedente en cualquier caso por deber ceñir la alzada a los términos del debate de la primera instancia conforme con el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.-En función de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, este Tribunal sólo puede entrar a analizar si asiste la razón a los demandantes iniciales en aquello que solicitaron originariamente, es decir, establecer que los comuneros se abstengan de usar materialmente la vivienda en tanto que el resto no lo consienta. Dicha petición es inasumible por las siguientes razones: a) Los recurrentes parecen partir de unas premisas erróneas como son que el uso de los bienes en común requiere el previo consentimiento del resto de los comuneros y que en caso alguno podría utilizarse sino de una forma proporcional a la cuota que se tuviera en la comunidad. El artículo 394 del Código Civil atribuye a cada uno de ellos la facultad de ' uso solidario' de la cosa común. Éste implica que, en principio, todos ellos podrían utilizarla aunque lo hagan superando proporcionalmente la cuota que les corresponda en la comunidad. Así lo ha entendido con toda lógica el Tribunal Supremo en sentencias como las de fecha 04/03/1996 o 19/02/2016. No obstante, como señala esta última resolución remitiéndose, entre otras, a la de 23/03/1991 ello sólo será posible, claro está, en tanto que la naturaleza de la cosa lo permita, que claramente no es el caso. Sin embargo, esto no quiere decir que el comunero tenga que autorestringir su uso para hacerlo compatible con el de los demás ni recabar la autorización del resto para servirse de la cosa en una extensión u otra en defecto de una reglamentación específica establecida en el seno de la comunidad previamente o, al menos, de que hubiera mediado un requerimiento, a modo de oposición de la misma, tal como se recalca en las dos primeras sentencia indicadas, entre otras. Sólo en estos dos casos se revelaría que el interés común, que opera como límite a la facultad atribuida en el precepto indicado, se habría visto afectado.

b) Tal como se extrae de lo indicado en los antecedentes de hecho primero, segundo y séptimo, los demandantes iniciales sostuvieron que habían intentado llegar a acuerdos infructuosamente sobre el uso y disfrute del bien, lo que nunca fue admitido de contrario, resultando un hecho controvertido aún hoy con ocasión de los dos recursos de apelación. Se trata de una circunstancia que podría tener alguna relevancia a los efectos de cómo habría de regularse el uso del bien común por los comuneros a tenor de lo expuesto en la letra anterior. No puede confundirse con ello el deseo de poner fin de manera definitiva a la comunidad, como resulta evidente que es el caso, aunque para alguna parte se plantee como algo más acuciante que para otra. La valoración conjunta de las manifestaciones de los dos litigantes que fueron interrogados y la única testigo, hija de uno de los que propició el inicio de la causa, impone llegar por su total coincidencia conforme con los artículos 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la convicción de que, en realidad, las relaciones entre los cotitulares son mínimas desde la muerte de la hija y pareja de uno de ellos y nunca ha habido un requerimiento o actuación asimilable expresamente encaminada a que el reconviniente cese en el uso exclusivo de la vivienda. No obstante, ello en sí mismo no es especialmente relevante en este punto, no así en otro ámbito, como luego se verá. De la interpretación conjunta de los artículos 394, 398 y 399 del Código Civil se extrae que es posible que se pacte entre los comuneros que no se dé un uso directo y solidario de la cosa común, como prevé como regla general el primero de esos tres preceptos indicados, sino indirecto, siendo el ejemplo más característico de ello que se convenga arrendarla. A tenor de lo dispuesto en el segundo, no se requerirá ni siquiera en todos los casos la unanimidad entre todos los interesados al respecto, bastando que se acuerde por mayoría de cuotas. No se tiene, pues, un derecho a una modalidad concreta de uso, pero resulta contrario a la propia idea de comunidad, y esto es lo importante, la privación total y con vocación de permanencia de tal facultad a todos o alguno de los comuneros, que es lo que en definitiva se pretendía con la demanda inicial.

DÉCIMO.-Adentrándonos en lo que se refiere a la demanda reconvencional y no siendo controvertido el abono en exclusiva por el reconviniente de la cantidad reclamada en ella en concepto de gastos de la cosa común a los demandantes iniciales, lo primero en lo que tiene que ponerse el acento es que las dos normas fundamentales a tener en cuenta como punto de partida a este respecto son las siguientes: a) El artículo 393 del Código Civil, que establece que ' El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas.

Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad'.

b) El artículo 395 del Código Civil, que prevé, por su parte, que ' Todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio'.

Dado que los gastos antes referidos tienden, de una u otra forma, a la conservación de la cosa común conforme a su destino actual como vivienda y no se generan por su mero uso, que, como se ha visto, es incontrovertido que lo viene manteniendo en exclusiva el demandante en reconvención, esté podría dirigirse contra los demás comuneros para que reintegraran la parte proporcional a la cuota de los otros dos litigantes de los que ha satisfecho en solitario si nos atenemos a los dos preceptos indicados. Ahora bien, ello sólo sería así se partiésemos de una perspectiva simplista. Como es fácil de intuir, las diferentes circunstancias de los casos en concreto que se analicen ponen de relieve que la aplicación práctica de los mismos no es tan sencilla como pudiera parecer en un primer momento. Precisamente, una de las eventualidades que más lo complica es cuando existe un uso exclusivo por parte de uno de los comuneros. De un lado, la génesis de una comunidad puede ser muy diversa y ello puede generar de forma repentina conflictos antes inexistentes. De otro, no puede pasarse por alto que la comunidad se rige de manera esencial en las relaciones internas por los acuerdos que puedan alcanzar los cotitulares, que, en virtud de un principio de mayoría, como contempla el artículo 398 del Código Civil, serán los que hayan de decidir sobre la administración y mejor disfrute de la cosa, pero sin que se exijan para ello determinadas formalidades o se tengan que convocar juntas o reuniones imperativas cada cierto tiempo entre ellos, lo que contribuye a una disfuncional gestión comunitaria cuando, como aquí ocurre a la luz de lo que las partes y testigos que declararon en el juicio, existe una absoluta falta de comunicación. No es de extrañar ante ello que las sentencias de las diferentes audiencias provinciales den respuestas diferentes a casos aparentemente similares. Ahora bien, no se trata tanto de que se dé una interpretación diferente de los citados artículos 393 y 395 por los tribunales patrios, que en lo esencial es clara, sino de modular su aplicación en cada supuesto concreto. El propio Tribunal Supremo se ha tenido que enfrentar a ello y, en situaciones como la que nos ocupan en las que uno sólo de los copropietarios es el que monopoliza el bien, ha mantenido que no cabe reclamar gastos de la naturaleza que estamos analizando en atención, muy en concreto, a las vicisitudes propias de los casos que analizó. Tanto en su sentencia de 20/06/1992 como en la de 04/04/2000 el argumento fuerza para justificarlo se situó en que ello supondría un enriquecimiento injusto, que es en lo que se basó la juzgadora para desestimar la demanda reconvencional, como se ha indicado en el antecedente de hecho octavo. Se puede discrepar de tal argumentación. Si nos atenemos a los expuesto en el fundamento de derecho anterior sobre la facultad que concede a cada comunero el artículo 394 del Código Civil, no le falta base al recurrente para criticarlo sobre la base de que en el supuesto que nos ocupa no se produce empobrecimiento alguno paralelo de los demandantes iniciales, como se requeriría por definición para apreciarlo UNDÉCIMO.-El problema que subyace a la demanda reconvencional quizás habría de analizarse desde un ángulo distinto al del enriquecimiento injusto y preguntarnos si, con independencia de otras consideraciones, el ordenamiento jurídico le atribuye al reconviniente el derecho a obtener el reintegro de lo que venido abonando incondicionadamente. Eso fue lo que subyacía a lo que se alegó en la contestación a la reclamación sobre que, aparte de ocuparse la vivienda siempre, nunca se había reclamado nada pasado tanto tiempo. Su transcurso, al menos tal como se alegó, no nos permitiría entender que el no contribuir a los gastos de conservación fuera fruto de un pacto tácito al tener como contrapartida no obtener uso alguno de la vivienda. Ahora bien, nos encontramos ante un ' status quo' prolongado durante varios años tras surgir abruptamente una nueva comunidad por la muerte de la hija de los demandantes iniciales. Roto ante la imposibilidad de dividir materialmente dicho bien, la reclamación del reconviniente se erige en un mecanismo de pura retorsión ante la pretensión, igualmente calificable, de aquéllos. Tal actuación sería contraria a la buena fe a la que exige atender el artículo 7.1 del Código Civil, de un modo similar a lo que la doctrina denomina ' retraso desleal'. Se trata de una figura carente de un soporte normativo específico. Su vigencia hay que encontrarla, tal como ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como las de fechas 22/10/2002, 28/11/2005 05/10/2007 o 20/11/2007, en que, teniendo que ejercitarse los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe, dicho principio se vería conculcado por quien, con su conducta, hace confiar al sujeto contra el que pueda dirigirse que no va a hacer uso de los mismos y luego lo sorprende. Ahora bien, si la prescripción ya de por sí debe ser objeto de aplicación restrictiva por tratarse de una institución sustentada en la seguridad jurídica y no en estrictos criterios de justicia, la entrada en juego de la denominada también como ' prescripción por tolerancia' debe ser aún más cautelosa, en tanto que ni siquiera exigiría el transcurso de un lapso temporal específico establecido legalmente. Como muy atinadamente acertó a expresarse en la última de las resoluciones indicadas ' ... en modo alguno puede invocarse para legitimar algo así como la rapidez en la ilegalidad, imponiendo [a] quien observa la norma la carga de reaccionar inmediatamente contra el otro, sin tan siquiera conocer al verdadero alcance de la infracción, so pena de verse despojado de la que le pertenece antes de que transcurran los plazos de prescripción extintiva de sus acciones o de la prescripción adquisitiva del infractor...', pero no es este el caso ni puede asimilarse al mismo. Fruto de las circunstancias en la que ha nacido la comunidad se ha mantenido una situación durante casi cinco años después de la muerte de la hija de los demandantes iniciales en la que no se usaba por los mismos el bien, no se obtenía fruto alguno de él, no se logró vender ni se ha hecho intento de reclamar nada por el reconviniente, que ha seguido utilizando el inmueble como venía haciéndolo hasta entonces. Como dijo en el juicio, sus contendientes nunca habían pagado nada porque no habían hablado sobre ello ni tenían contacto. En una situación en la que ninguno ha logrado dividir materialmente lo que nadie quiere seguir teniendo en común, esa asunción de los gastos por él sin interesar que se satisficieran de forma proporcional a la cuota de titularidad ha sido una constante que le ha servido a toda luces para legitimar la permanencia en la que había sido su hogar, como es también incontrovertido. Esto ha permitido que el conflicto existe entre las partes mantuviera un perfil de baja intensidad, a modo de tregua asumida tácitamente, incluso habiendo un procedimiento anterior y tratándose de enajenar el bien en pública subasta. Sólo cuando esto se ha visto imposible, ninguno ha dado su brazo a torcer un mínimo y las hostilidades se han incrementado con el inicio de esta segunda causa se ha utilizado como un arma arrojadiza en respuesta a la demanda inicial, redoblando la apuesta para ganar la mano con una jugada que escapa a las expectativas que todos habían contribuido a crear en el seno de las relaciones internas. Otra cosa es cómo habrán de desarrollarse en lo sucesivo.

DUODÉCIMO.-A la vista de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior resulta claro que el recurso del reconviniente debe desestimarse, confirmándose el rechazo de su demanda. Dado el carácter de excepción reconvencional de la compensación que se alegó en la contestación a la misma no procede adoptar un pronunciamiento expreso sobre ella, como ya se ha expuesto. No obstante, como alegación esencial de los demandantes iniciales debe ahondarse, cuando menos, en lo que se refiere al hecho esencial en el que se fundó como causa de extinción de la obligación de contribuir a los gastos de conservación conforme con los artículos 1.156 y 1.195 del Código Civil. Si se vuelve sobre lo ya expuesto, se entendió que habría de operar como una indemnización como consecuencia de las ganancias dejadas de obtener por la atribución a los demandantes iniciales de la parte que les habría de corresponder en una hipotética renta que se pudiera percibir de arrendarse la vivienda, que se entendió que habría de oscilar entre 400 y 500 euros. Para ello se aportó un documento en el que por una empresa inmobiliaria así se apuntaba. Impugnado el mismo en la audiencia previa, se oyó a la representante de la misma ante este mismo Tribunal al no practicarse, como se había admitido, en la primera instancia. Sus manifestaciones deben de situarse dentro de lo que podría calificarse como de una pericial o, como poco, testigo-perito, figura que contempla el artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que lo que proyectó en aquél al igual que en su intervención fueron sus conocimientos sobre el mercado inmobiliario en la ciudad de Ceuta. No obstante, sus aportaciones al respecto fueron escasas. Mantuvo que sólo tenía como referencia por su trabajo una vivienda en la misma zona, que no había visto ni sabía nada de ella aparte de creer que tenía 3 habitaciones. No obstante, lo notorio de forma absoluta y general no tiene que ser probado, conforme con el artículo 281.4 del último cuerpo legal citado y, dentro de la prudencia que debe guiar una valoración de este tipo, a modo de convicción de mínimos, puede entenderse por acreditado que, cuando menos, en una ciudad como la de Ceuta, en el que los arrendamientos son elevados por la escasez de suelo edificable, se percibiría necesariamente una renta nunca menor a 100 euros.

DECIMO

TERCERO.-Al margen del resultado de la actividad probatoria sobre a cuánto ascendería la renta media de la vivienda tantas veces aludida que viene ocupando el reconviniente, cualquier derecho de crédito de naturaleza indemnizatoria fundado en ello para tratar de sustentar la compensación estaría condenada al fracaso en el supuesto que nos ocupa al acreditarse que nunca ha habido un requerimiento encaminado al cese de tal situación con carácter previo a la interposición de la demanda inicial, como subyace a la propia doctrina jurisprudencial que se citó al hacerse valer contra la reconvención. Ello es consecuencia, de la inexistencia de un deber de autorestricción en el ejercicio de las facultades de uso solidario que atribuye el artículo 394 del Código Civil, tal como ya se adelantó en el fundamento de derecho noveno. A partir de ese momento es cuando se habría puesto en entredicho que el interés común se estaba viendo perjudicando y, sólo desde entonces, podría nacer un derecho a indemnizar.

DECIMO

CUARTO.-El pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia adoptado en la resolución recurrida tiene que mantenerse al proceder confirmar la desestimación íntegra de ambas demandas. Así lo imponen los artículos 394.1 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no concurrir seria duda alguna de hecho o de derecho que justifique una decisión diferente por poner de relieve que las partes se hayan visto forzadas a promover la contienda más allá de su propia falta de disposición para dar una solución a su conflicto. El sustrato fáctico en el que se apoyaban era más que sencillo y los fundamentos técnicos de las posiciones sostenidas por ambas son básicos.

DECIMO

QUINTO.-En virtud del artículo 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deben imponerse a ambas partes las costas procesales que se hubieran generado como consecuencia de sus recursos de apelación, puesto que tiene que hacerse extensivo a ellas lo expuesto en el fundamento de derecho anterior.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Marta Sofía González-Valdés en representación de Constanza y Eloy contra la sentencia que, condenándoles a abonar las costas procesales, desestimó de igual forma la demanda que formularon contra Dimas .

2) Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Ángel Ruiz Reina en representación de Dimas contra la sentencia que, condenándole a abonar las costas procesales, desestimó de igual forma la demanda reconvencional que formuló contra Constanza y Eloy .

3) Condenamos a Constanza y Eloy a abonar las costas procesales que se hubieran podido generar con ocasión de su recurso de apelación.

4) Condenamos a Dimas a abonar las costas procesales que se hubieran podido generar con ocasión de su recurso de apelación.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación un recurso de casación, que habrá de fundarse en la existencia de un interés casacional en su resolución, sólo o conjuntamente con otro extraordinario por infracción procesal.

Así lo resuelven los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución, cuyas firmas constan a continuación.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.