Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 760/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0045512
Recurso de Apelación 760/2017 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 257/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D. Jesús Manuel
PROCURADOR Dña. PALOMA RUBIO CUESTA
SENTENCIA Nº 26/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al
margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 257/2015, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid, seguidos entre partes, de una demandada-apelante
BANKIA, SA representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; de otra, como demandante-
impugnante, D. Jesús Manuel , representado por la Procuradora Dña. Paloma Rubio Cuesta.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid, en fecha 8 de marzo de 2017, se dictó sentencia número 67/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rubio Cuesta, en nombre y representación de Jesús Manuel , condenando a Bankia a pagar al actor la cantidad resultante de descontar al importe de la inversión, 244.000 euros, la cantidad obtenida por el demandante con la venta de parte de sus obligaciones y los rendimientos brutos percibidos durante la vigencia del producto ( a determinar en ejecución de Sentencia), con los intereses legales, imponiéndole asimismo el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido. Y por la parte demandante se formuló impugnación. Tras los trámites oportunos y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 24 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- D. Jesús Manuel interpuso demanda contra BANKIA, S.A. en la que solicitaba la declaración de nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 5 de mayo de 2010 por importe total de doscientos cuarenta y cuatro mil euros (244.000 €) por falta de consentimiento; subsidiariamente, la declaración de anulabilidad, por error en el consentimiento y subsidiariamente de lo anterior la nulidad o anulabilidad por infracción de las normas imperativas , la resolución del contrato al amparo del art.1124 del Código Civil y la nulidad o anulabilidad por la utilización de cláusulas abusivas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 TRLGDCU, y la STJUE de 15 de marzo de 2012.

En todos los casos , con la condena a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes al artículo 1303 del C. Civil , concretándose para la parte demandada en la restitución a la actora del precio de suscripción, esto es, la suma de total de doscientos cuarenta y cuatro mil euros (244.000 €) más los intereses legales desde la fecha en que se materializó y ejecutó las ordenes de suscripción de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, hasta la fecha de sentencia; y desde la fecha de sentencia hasta el momento de la restitución, se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . Para la parte actora, en la devolución a la parte demandada, de las acciones derivadas del canje de obligaciones subordinas acordado por Resolución de 16 de abril de 2013, por la Comisión Rectora del FROB ó el precio de su enajenación si tal hubiera ocurrido ; así como la devolución de la totalidad de las cantidades percibidas derivadas de dicho contrato. Con condena en costas.

En defensa de tales pretensiones adujo, en esencia, que D. Jesús Manuel , sin conocimientos financieros ni experiencia inversora en productos de riesgo, como consecuencia de las relaciones de confianza mantenidas con los profesionales de la entidad Caja Madrid, de la que era cliente, se dejó asesorar por sus empleados a cuya instancia suscribió la orden de adquisición de obligaciones subordinadas, informándole de su bondad, bajo el ardid de ser productos seguros, de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin ofrecerle ningún tipo de información específica sobre el significado de la inversión ni de sus riesgos, y que minorista y de perfil conservador, y con ocultación de las características del producto, y por tanto engañosa, sin comprender los términos del contrato pero con plena confianza compró y suscribió obligaciones subordinadas.

2.-La sentencia de instancia estimó la demanda en su integridad, al considerar, a modo de síntesis, y en lo que aquí interesa, lo siguiente: a) Las obligaciones subordinadas son un producto complejo lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede serles ofrecido ; b) en cuanto al tipo de contrato que une a la parte actora y a la demandada Bankia asumió funciones de asesoramiento en materia de inversiones; c) la parte actora posee un perfil minorista y conservador, careciendo de conocimientos en materia bancaria o financiera. La entidad demandada no ha probado que la parte actora sea experta en temas bursátiles. No se aporta el test de conveniencia, sino una ficha de perfil inversor, en el que se describe el mismo como conservador, se dice que no acepta oscilaciones negativas en el valor de su patrimonio (aunque la rentabilidad sea limitada) y se señala que el inversor tiene aversión al riesgo; d) igualmente insuficiente se estima la información facilitada al demandante, tanto en forma oral como por escrito ; e) las circunstancias señaladas permiten considerar que concurrió el vicio del consentimiento alegado de error para procurar así la nulidad de los contratos, sin necesidad de entrar a valorar si concurrió dolo. El error fue esencial, si bien, habiendo vendido la demandante de forma voluntaria parte de las obligaciones subordinadas litigiosas, carece de legitimación activa pues la consecuencia de la acción de nulidad entablada sería una recíproca restitución de prestaciones entre las partes que la actora no puede llevar a cabo, al no disponer de todas las obligaciones que tenía; f) se acciona también por incumplimiento contractual de la demandada respecto a sus obligaciones de información, solicitando una indemnización de daños y perjuicios a determinar en ejecución de Sentencia equivalente a la pérdida sufrida por la parte actora consistente en la diferencia entre el capital invertido y el importe obtenido tras la venta, así como los rendimientos obtenidos durante la vigencia del producto ,por lo que resulta igualmente aplicable la argumentación expuesta con anterioridad, procediendo la íntegra estimación de la demanda interpuesta.

3.- Contra la sentencia BANKIA, S.A interpuso recurso de apelación que articuló en tres motivos introducidos con las siguientes fórmulas:
PRIMERO.-Incongruencia extra petita e infracción del artículo 218 LEC .



SEGUNDO.-Incongruencia extra petita e infracción de los artículos 399.1 y 219 LEC .



TERCERO.- Enriquecimiento injusto. Infracción de los artículos 1100 , 1108 , 1109 del Código Civil (intereses) y subsidiariamente infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del artículo 1303 CC .

Y terminó solicitando la revocación de la sentencia con imposición de costas a la demandante.

4.-La parte demandante apelada se opuso al recurso interpuesto e impugnó la sentencia por vulneración de los arts.1265 , 1266 y 1300 del Código Civil , solicitando se dicte una nueva sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 5 de mayo de 2010 por importe total de doscientos cuarenta y cuatro mil euros (244.000 €) por error o vicio en el consentimiento, con los efectos legales inherentes al artículo 1.303 del C. Civil , con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la apelante .

5.-La parte apelante no realizó alegaciones al escrito de impugnación de la sentencia.

RECURSO DE BANKIA, S.A.



SEGUNDO .- Incongruencia extra petita por infracción de los arts.218 , 399.1 y 219 LEC . Enriquecimiento injusto e infracción de los artículos 1100 , 1108 , 1109 del Código Civil e infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del artículo 1303 CC .

El apelante opone como primer motivo la incongruencia extra petita e infracción del art.218 LEC ; y subsidiariamente los motivos segundo y tercero.

En su desarrollo argumental alega que 'no existe relación alguna entre lo fallado en Sentencia y lo pedido en demanda. No puede el Juzgador de Instancia estimar una acción de naturaleza resarcitoria o indemnizatoria por supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales, por la sencilla razón de que ello no ha sido pedido en demanda. El hecho de haber solicitado la resolución del contrato con derecho a la indemnización prevista en el artículo 1101 CC no significa que el Juez a quo pueda acoger la indemnización por sí sola, dado que son acciones de naturaleza distinta. La indemnización solicitada lo es como consecuencia de la previa declaración de resolución contractual del artículo 1124 CC , declaración que en ningún momento se ha efectuado.' Sobre la incongruencia extra petita e infracción de los artículos 218LEC , la STS 450/2016 de 01 de julio de 2016, recurso de casación e infracción procesal 609/2014 , recuerda que: « Con carácter general, venimos considerando que «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). «De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ).» En el mismo sentido declara la STS, 4 enero de 2013, rec. nº 1261/2010 , que « En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011) (...) De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 (... )» De la aplicación de la precedente doctrina al caso se sigue que, efectivamente, y como se desprende del suplico de la demanda, la demandante no ejercitó la acción indemnizatoria del art.1101 del Código Civil , sino la resolutoria del art.1124 del Código Civil ; sin embargo, la estimación de esta infracción no depara la nulidad de la resolución, por cuanto ni esta ha sido solicitada por el apelante, a cuyo efecto el párrafo 2 del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal' , ni es este el efecto legal previsto en el artículo 465.3 LEC que dispone que «. Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso », de lo que se sigue que la estimación del motivo determine que esta Sala haya de resolver sobre la cuestión de fondo debatida al efecto de decidir sobre la estimación o desestimación de la demanda, lo que enlaza con la impugnación de la sentencia formulada por el demandante.

IMPUGNACION de D. Jesús Manuel

TERCERO .- Motivo único: Infracción de los arts.1265 , 1266 y 1300 del Código Civil .

La sentencia apelada desestima la acción de anulabilidad por error en el consentimiento al considerar que el demandante carece de legitimación activa pues habiendo vendido de forma voluntaria parte de las obligaciones subordinadas litigiosas, no podría proceder a la recíproca restitución de prestaciones.

Frente a tal razonamiento, el demandante impugnante sostiene que el actor suscribió 244 títulos de obligaciones subordinadas de Caja Madrid el 5 de mayo de 2010, que el 3 de noviembre de 2011 y antes de que se produjera el canje obligatorio ordenado por el FROB procedió a la venta de 4 títulos, obteniendo la suma de 3.025,07 € y 1.008,36 €, conservándose los 240 títulos restantes, hasta el 21 de mayo de 2013, fecha en que se procede al canje obligatorio.

De lo que antecede se sigue que entre el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de aquel deben extenderse a estas pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato.

Como mantiene la STS de 17 de junio de 2010 en una situación similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen, que es presupuesto, acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

En el mismo sentido la STS de 14 de diciembre de 2017, rec. 1951/2015 , cuya doctrina es de aplicación al caso aun referida a participaciones preferentes, recuerda que « El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , y 580/2017, de 25 de octubre .

Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido» En consecuencia, no existe solución de continuidad entre el originario vicio en el consentimiento determinante de la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas, que no se cuestiona en esta alzada, y las posteriores transmisiones efectuadas, independientemente de la naturaleza y forma en que se produjeron, en todo caso como un medio alternativo de paliar los perjuicios ocasionados que ya se vislumbraban, no pudiéndose por tanto deslindar o diferenciar los respectivos negocios jurídicos El motivo se estima y con ello la acción de anulabilidad por error en el consentimiento con las consecuencias del art.1303 del Código Civil .

Lo dispuesto determina en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, que haya de condenarse a la demandada a la restitución de 244.000 € más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión hasta su completo pago, pero con la obligación del demandante de restituir a su vez el importe de los rendimientos brutos obtenidos (cupones) y el interés legal de los mismos desde su percepción, así como la devolución de los títulos o del importe obtenido por su venta más los intereses legales desde su percepción.



CUARTO .- Costas de esta alzada.

La estimación de los recursos determina la no imposición de costas a ninguno de los recurrentes, de acuerdo con el artículo 398 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A Y ESTIMAR la IMPUGNACION formulada por D. Jesús Manuel contra la sentencia número 67/2017 dictada el día 8 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid.

2º.-REVOCAR la referida sentencia dictando otra por la que ESTIMANDO LA DEMANDA i nterpuesta por D. Jesús Manuel frente a BANKIA, S.A. declaramos la anulabilidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 5 de mayo de 2010 por importe total de doscientos cuarenta y cuatro mil euros (244.000 €) y condenamos a la demandada a la restitución al actor de 244.000 € más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión hasta su completo pago, pero con la obligación del demandante de restituir a su vez el importe de los rendimientos brutos obtenidos (cupones) y el interés legal de los mismos desde su percepción, así como la devolución de los títulos o del importe percibido por su venta más los intereses legales desde su percepción hasta su completo pago, con imposición al demandado de las costas causadas 3º.- No se hace imposición de costas de este recurso a ninguno de los litigantes.

La estimación de los recursos determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.