Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 360/2016 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2905442C20150001830
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 360/2016
Asunto: 600388/2016
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 422/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE FUENGIROLA
Negociado: 09
Apelante: Estibaliz
Procurador: CARLOS JAVIER BLANCO RODRIGUEZ
Abogado: ELENA ROS POSTIGO
Apelado: Jose Miguel
Procurador: ROSARIO ACEDO GOMEZ
Abogado: CARMINA GAMEZ GONZALEZ
A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º TRES DE FUENGIROLA
JUICIO DE DIVORCIO N.º 422/15
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 360/16
SENTENCIA N.º 26/2018
Ilmas. Sras
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas :
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio número 422/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola, sobre
disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de Don Jose Miguel , representado el recurso por la
Procuradora Doña Rosa María Acedo Gómez y defendido por la Letrada Doña Carmina Gámez González,
contra Doña Estibaliz , representada en el recurso por el Procurador Don Carlos Javier Blanco Rodríguez
y defendida por la Letrada Doña Elena Ros Postigo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia y Auto aclaratorio dictados en el citado
Juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2009 , aclarada por Auto de fecha 16 de octubre de 2015, en el Juicio de Divorcio número 422/15, del que este Rollo dimana, cuyas Partes Dispositivas dicen así: 'FALLO.- DISPONGO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a. Acedo Gómez, en la representación que ostenta en nombre de Jose Miguel , DEBO DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, Jose Miguel y Estibaliz , el pasado 26 de marzo de 1988, por causa de DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a la misma, y en especial los siguientes: 1.- Declarar la obligación de Jose Miguel de pagar, en concepto de pensión de alimentos (incluido matricula y transporte universitario) para su hija mayor de edad, la cantidad de 240 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, ingresándolo en el número de cuenta que Estibaliz a tal efecto. Los gastos extraordinarios de la hija, es decir, los no previsibles ni periódicos (tale como gastos médicos imprevisibles-odontólogo u oftalmólogo- no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro privado y similares) serán abonados al 50% por cada progenitor.

2.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , Bloque NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 de Mijas a Estibaliz y su hija, así como el uso de los objetos de uso ordinario de la vivienda. Será de cargo de Estibaliz el abono de los gastos de comunidad de propietarios y demás gastos derivados del suministro de gas, agua, energía eléctrica y otros análogos. El préstamo que grava la vivienda será asumido al 100% por Jose Miguel .

Dado el carácter especial del presente procedimiento, no ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' (sic) AUTO ACLARATORIO .- 'PARTE DISPOSITIVA: DISPONGO: RECTIFICAR la St. de 30 de septiembre de 2015, en el sentido que en el Fundamento de Derecho Cuarto, DONDE DICE, ' En cuanto al uso del domicilio familiar, dado que no hubo controversia, se atribuye el uso a Estibaliz y la hija estudiante. Será de cargo de Jose Miguel el abono de los gastos de comunidad de propietarios y demás gastos derivados del suministro de gas,agua, energía eléctrica y otros análogos'.

DEBE DECIR 'En cuanto al uso del domicilio familiar, dado que no hubo controversia, se atribuye el uso a Estibaliz y la hija estudiante. Será de cargo de Estibaliz el abono de los gastos de comunidad de propietarios y demás gastos derivados del suministro de gas, agua, energía eléctrica y otros análogos'.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia y Auto aclaratorio interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 17 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio que con el número 422/2015 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Fuengirola, a instancias de Don Jose Miguel , frente a Doña Estibaliz , además de declarar disuelto por divorcio el matrimonio que ambos litigantes contrajeron el día 26 de marzo de 1.988, establece la obligación de Don Jose Miguel de abonar en favor de su hija mayor de edad pero en período de formación, en concepto de pensión alimenticia (incluida matrícula y transporte universitario), la suma de 240 euros mensuales, estableciendo la forma de abono y las correspondientes bases de actualización; igualmente dispone que los gastos extraordinarios que genere la hija (tales como médicos imprescindibles- odontólogos u oftalmólogo no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro privado), sean abonados al 50% entre ambos litigantes. Por último, la Sentencia acuerda atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en CALLE000 número NUM000 , Bloque NUM001 , planta NUM002 NUM003 de Mijas, a la señora Estibaliz e hija, así como el uso de los objetos de uso ordinario de la vivienda, siendo de cargo de la señora Estibaliz el pago de las cuotas de comunidad de la vivienda y demás gastos derivados de suministros tales como agua, gas, energía eléctrica y otros análogos, debiendo abonar Don Jose Miguel el 100% del préstamo que grava la vivienda, y todo ello abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Esta Sentencia fue rectificada por Auto de 16 de octubre de 2015, en cuya Parte Dispositiva acuerda rectificar el Fundamento de Derecho Cuarto en el siguiente sentido: 'En cuanto al uso del domicilio familiar, dado que no hubo controversia, se atribuye el uso a Estibaliz y la hija estudiante. Será de cargo de Estibaliz el abono de los gastos de comunidad de propietarios y demás gastos derivados del suministro de gas, agua, energía eléctrica y otros análogos' . Frente a la sentencia y Auto aclaratorio de la misma se ha alzado en Apelación Doña Estibaliz , a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Constituye el único objeto del recurso de apelación que nos ocupa la medida relativa a la pensión alimenticia establecida a cargo de Don Jose Miguel y en favor de su hija que, aún mayor de edad, continúa en situación de dependencia por encontrarse en período de formación y residiendo en compañía de su madre, suplicando la parte recurrente que se fije por la Sala como cuantía alimenticia en favor de la hija la suma de 600 euros mensuales, por cuanto que considera que el Juzgador a quo, al fijar tal prestación en la suma de 240 euros mensuales, ha valorado erróneamente la prueba, en la medida que pese a reconocerse en la Sentencia que el padre, realmente, obtiene mayores ingresos, que los que figuran en las declaraciones del I.R.P.F, fija una cuantía alimenticia que no se compadece con la que correspondería establecer con arreglo a los ingresos que realmente obtiene el obligado, el cual, en el acto de la vista, reconoció que llevaba una caja B, y que los ingresos que obtiene anualmente, no son los que se reflejan en las declaraciones trimestrales a la Hacienda Pública y, además reconoció que la señora Estibaliz contaba mensualmente con 2.000 euros de los rendimientos del bar, de los cuales 1.000 euros se ingresaban en una cuenta y los otros 1.000 euros iban destinados a gastos de casa, quedándose él con el bote del bar para sus gastos, lo cual no casa con los ingresos de 1.000 euros mensuales considerados en la Sentencia, resultando del informe pericial aportado por la recurrente, emitido por la economista Doña Carlota , que el señor Jose Miguel utiliza en su negocio un sistema de cobros y pagos de caja, difícilmente cuantificable pero que conforme al uso y movimientos de sus cuentas parece ser superior al que declara en sus impuestos, siendo su capacidad económica mayor a la declarada a al Hacienda Pública, por lo que, en atención a ello, estima como cuantía alimenticia más proporcionada en favor de su hija la suma de 600 euros mensuales, no pudiendo ir esa ocultación de ingresos en favor del padre obligado y en detrimento de la hija común, a la que incluso el padre reconoció venir entregando 130 euros a la semana, lo que haría un total de 520 euros al mes con los ingresos que afirma obtener, por lo que suplica la revocación del pronunciamiento objeto de apelación en el sentido de que quede cuantificada la pensión alimenticia en favor de la hija en la suma de 600 euros mensuales; pretensión revocatoria a al que se opone el demandante, a la sazón parte apelada. Pues bien, el recurso de Apelación desde la óptica en la que se ha planteada, esto es, desde la óptica de error por parte de Juzgador a quo de los medios probatorios, deviene inacogible, ya que como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito (S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses (S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a las periciales practicadas, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 348 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de las pericias practicadas es ilógica o disparatada, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica en la Resolución apelada, es decir cuando se constate por el órgano ad quem que el órgano judicial a quo, incurrió en falta de lógica, en cuyo caso si vendría obligado el Tribunal de alzada a corregir el indebido proceder del Juzgador a quo, entendiéndose en este sentido, podemos avanzar ya, que el pronunciamiento objeto de recurso es ajustado a derecho, siendo oportuno señalar al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 243 del Código Civil , quedando enmarcado el supuesto enjuiciado en el segundo de los citados pues la hija alimentista, aún dependiente es mayor de edad, y consecuentemente a ello, la cuantía alimenticia debe establecerse guardando la debida proporcionalidad entre sus necesidades y las posibilidades económicas del alimentante; siendo por último de señalar que la determinación de la cuantía corresponde al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden las partes sustituir eficazmente por el suyo propio. En el sentido expuesto y descendiendo al terreno probatorio esta Sala, como ya antes adelantásemos, estima que el pronunciamiento objeto de recurso es ajustado a derecho y acorde al resultado probatorio, en la medida que lo primero que llama la atención de la Sala es que siendo la parte apelante perfecta conocedora, por cuanto que cuenta con la debida asistencia Letrada, de la relación de proporcionalidad que debe guardar la cuantía alimenticia entre las posibilidades económicas del obligado y las necesidades de la alimentista, no obstante, en relación con estas últimas, no se han hecho más alegación que las genéricas de ser la hija estudiante y necesitar el uso de transporte público, y desde luego ningún esfuerzo probatorio para poner de manifiesto cuáles sean sus necesidades reales, con lo cual ha de presumirse que son las propias y habituales, considerando además que tiene cubierta la necesidad habitacional propiamente dicha, pues la Sentencia atribuye a madre e hija el uso del domicilio familiar, imponiendo al señor Jose Miguel , la obligación de abonar el 100% del préstamo que grava el inmueble en cuestión; además la madre reconoció que la hija alimentista ha obtenido una beca en importe de 6.000 euros y que no tiene que pagar matrícula, con lo cual, no se puede sino concluir que la hija no tiene necesidades especiales, pues no otra cosa ha resultado probada. Por otro lado, los ingresos del apelado, por más que en otra cosa se empeñe la recurrente, son las que considera la Sentencia, ciertamente superiores a los declarados en la Hacienda Pública, si bien, no se ha probado que lo sean en cantidad muy superior. Las alegaciones que expone la parte apelante relativas a los tickets devienen inestimables a los efectos revocatorios pretendidos, pues dicha circunstancia ya ha sido considerada por el Juzgador a quo en orden a la determinación de la cuantía alimenticia, llegando incluso a acordar que se ponga tal circunstancia, a los efectos que procediere, en conocimiento de la Hacienda Pública, y desde luego lo que no se ha probado en modo alguno es que todos, absolutamente todos los tickets, no hayan sido objeto de facturación y declaración, cual mantiene la recurrente, que, por demás, reconoció que un negocio sito en zona de playa es rentable en los meses de verano, pero que el resto del año, llega incluso, a tener pérdidas. Tampoco estima la Sala erróneamente valorado por el Juzgador a quo el informe pericial aportado por la parte apelante, en la medida que la prueba en cuestión poco aporta a efectos valorativos, toda vez que se ha emitido el informe sin contar la perito con los datos necesarios para emitir un dictamen serio y riguroso y ello por causa no imputable al apelado, y es por ello que la perito de parte, basa sus conclusiones en meras conjeturas, suposiciones y juicios de valor de la propia perito y no en datos objetivos y comprobados por la misma, por lo que el medio probatorio en cuestión no puede tener el alcance probatorio pretendido por la recurrente. Los razonamientos expuestos, en unión de los que se exponen en la Sentencia apelada, nos llevan a estimar que la cuantía alimenticia se ha establecido de conformidad con las circunstancias que concurren en el supuesto tratado y en atención a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades de la hija alimentista, lo que nos lleva al perecimiento del argumento de apelación y a la consecuente confirmación de la Sentencia.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Estibaliz frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de Fuengirola, en los autos de Divorcio N.º 422/2015 a que este Rollo de apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.