Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 441/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00026/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 43 1 2016 0000009
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000009 /2016
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 26/2018
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio divorcio contencioso 9/2016 (acumulado 20/2016) procedentes del Juzgado de Instrucción 3 de
Ourense, Rollo de Apelación núm. 441/2017, entre partes, como apelantes, Dña. Noemi , representada por
la procuradora Dña. María de los Ángeles Sousa Rial, bajo la dirección de la letrada Dña. Marta Soto Gil, y D.
Ceferino , representado por la procuradora Dña. Lourdes Lorenzo Ribagorda, bajo la dirección de la letrada
Dña. María de los Ángeles Martínez González, y, como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Debo declarar y declaro la disolución del matrimonio celebrado entre Noemi y Ceferino por divorcio cesando la presunción de convivencia conyugal así como cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge -en ejercicio de la potestad doméstica contenida en el artículo 1319 del CC , y quedan revocados cuantos poderes pudieran haberse otorgado entre ellos con disolución del régimen económico matrimonial.

2.- Debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: Declarar la disolución del régimen económico matrimonial. Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre y la patria potestad es compartida.

En cuanto al régimen de visitas será el que las partes fijen de común acuerdo y en su defecto, será el siguiente: Ceferino podrá tener al menor en su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas.

En relación con las vacaciones de verano, se distribuirán por meses, estando con cada progenitor un mes. La hora de recogida del menor será a las 10.00 horas, y la de entrega a las 20.00 horas.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se establecen dos periodos desde el día y hora de salida del colegio hasta el miércoles a las 20.00 horas; y desde el miércoles a las 20.00 horas hasta el día anterior al de inicio de la actividad escolar.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, estas se distribuirán en dos periodos, siendo el primero desde el día de la salida del colegio hasta el día treinta a las 16.00 horas; y el segundo, desde el treinta a las 16.00 horas hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar.

En los años pares corresponde al padre elegir el periodo vacacional de verano, Semana Santa y Navidades y en los años impares a la madre.

Las entregas y recogidas del menor, cuando no sea posible realizarlas directamente en el colegio, se realizarán a través del Punto de Encuentro en su caso.

El uso de la vivienda se atribuye a Noemi y al menor.

Se fija una pensi6n de alimentos de 250 euros al mes a cargo de Ceferino actualizables anualmente según IPC publicado oficialmente a partir de cada 1 de enero, que deberán abonarse dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada por la madre.

El pago de los gastos extraordinarios será por mitad previa justificación de los mismos con facturas y acuerdo en la realización El pago de la hipoteca se realizará con el importe del alquiler distribuyéndose el resto del importe del alquiler por mitad atribuyendo el uso del vehículo a Noemi y el de la motocicleta a Ceferino .

3.- No ha lugar a la imposición de costas.

4.- Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su unión a las actuaciones y llévese el original al Libro de Sentencias.

5.- Firme la presente resolución, líbrese exhorto al Registro Civil competente, a fin de que se lleven a cabo las oportunas anotaciones registrales, acompañando testimonio de la Sentencia.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, las respectivas representaciones procesales de Dña. Noemi y de D. Ceferino recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición a los mismos el Ministerio Fiscal, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense es recurrida por ambos litigantes.

El Sr. Ceferino solicita la guarda y custodia exclusiva del hijo del matrimonio menor de edad, Lorenzo o, subsidiariamente, un sistema de custodia compartida. Para el primer caso una pensión alimenticia a favor del menor y a cargo de la madre de 100 euros mensuales. Para el segundo, que cada progenitor asuma los gastos del hijo correspondientes al período de convivencia. Además, una pensión de 50 euros a cargo de la madre y a favor de cada una de las hijas mayores de edad que se han trasladado voluntariamente a residir con su padre.

En su recurso, la Sra. Noemi interesa la estimación integra de la demanda por ella formulada, si bien las alegaciones del recurso no aluden a todas las peticiones deducidas en aquella, centrándose en el régimen de visitas del menor, capacidad económica de los litigantes, pensión compensatoria y gastos extraordinarios del menor, únicas cuestiones que han de ser analizadas en aplicación del artículo 465.5 LEC a cuyo tenor la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos o cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos por considerar la sentencia ajustada a derecho.



SEGUNDO.- El menor hijo de los litigantes alcanzará la mayoría de edad, el 23 de febrero de 2018, menos de un mes después del dictado de esta resolución. Desde entonces goza de plena capacidad para decidir sobre su convivencia y comunicación con sus progenitores, por lo que no se justifica un cambio de la medida adoptada en la sentencia apelada respecto a su guarda y custodia y régimen de visitas.

La pensión alimenticia a cargo del padre ha de ser mantenida al no haber sido impugnada. En relación con los gastos extraordinarios, cuyo pago por mitad no se discute, la falta de concreción en la sentencia apelada sobre cuales han de entenderse de esta naturaleza, hace conveniente su concreción para evitar futuros conflictos tal y como entiende la madre, si bien solo se consideran de esta naturaleza como necesarios los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, quedando englobados los escolares en el concepto de alimentos ordinarios siguiente la doctrina jurisprudencial que reproduce la STS de 13 de septiembre de 2017: ' La sala , en la sentencia 579/2014, de 15 de octubreJurisprudencia citada a favorLos gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. Son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes., citada por la recurrente, sentó doctrina al respecto en los siguientes términos: »1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

»2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

»3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.» La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2016 , de 21 de septiembreJurisprudencia citada a favorLos gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar., que en aplicación de ella, declaró que «los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar».

La exigibilidad de gastos extraordinarios no necesarios requerirá acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.



TERCERO.- La sentencia apelada considera acreditados unos ingresos del esposo de 1.149 euros mensuales computando 655 euros mensuales como empleado de Solradio, 194,075 euros mensuales por el alquiler de la vivienda ganancial sita en la CALLE000 , una vez deducido el importe de la hipoteca que la grava y otros 300 euros por el alquiler de un piso privativo. No obstante, El matrimonio se celebró el 24 de junio de 1990. Desde entonces la esposa se dedicó al cuidado de la casa y de los tres hijos habidos en el matrimonio hasta el año 2010 en que se incorporó al mundo laboral con trabajos esporádicos y a tiempo parcial, ascendiendo sus ingresos actuales por trabajo por cuenta ajena a unos 336 euros, a los que deben añadirse otros 194,075 euros de dicho alquiler, en total 530 euros. No obstante el 27 de enero de 2016, un día después de que los litigantes suscribiesen un documento acordando el cese voluntario de la convivencia, firmaron un nuevo documento conforme al cual el Sr. Ceferino se comprometió a abonar hasta el convenio de separación de mutuo acuerdo solo si este existía las siguientes sumas: el alquiler mensual de la vivienda familiar (600 euros, más luz, agua, gas y teléfono con internet hasta el cambio a nombre de ella siempre que el inquilino de la vivienda ganancial pagase la renta mensual de 800 euros; la cuota mensual del préstamo hipotecario para adquisición de la misma vivienda (en torno a 420 euros); 200 euros mensuales como pensión alimenticia del menor; y 500 euros mensuales como adelanto de la liquidación de la sociedad de gananciales. En aquella fecha cobrada el subsidio por desempleo por importe de 426 euros mensuales después de haber percibido el paro desde el mes de noviembre de 2011 cuando fue despedido de su trabajo en la Corporación La Voz de Galicia, por lo que la firma del documento solo puede entenderse con una capacidad económica mayor que la reconocida, como bien señala la parte contraria en su recurso.

En lo que atañe a la esposa, se dedicó al cuidado de la casa y de los tres hijos habidos en el matrimonio, celebrado el 24 de junio de 1990, hasta el año 2010 en que se incorporó al mundo laboral con trabajos esporádicos y a tiempo parcial, ascendiendo sus ingresos actuales como empleada por cuenta ajena a unos 336 euros, a los que deben añadirse otros 194,075 euros del alquiler antes aludido de la vivienda ganancial, en total 530 euros.



CUARTO.- Los ingresos de uno y otro litigante, unidos a la dedicación de la esposa al cuidado de la familia durante veinte años de forma total y parcialmente desde que comenzó a trabajar llevan a apreciar una situación de desequilibrio que la hace acreedora de una pensión compensatoria, discrepándose en tal extremo del criterio de la sentencia apelada que mantiene lo contrario en una interpretación del artículo 97 del Código Civil no ajustada a la doctrina jurisprudencial en la materia. A tenor del precepto, el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Tales circunstancias cumplen la doble función de servir de base para apreciar el desequilibrio y para cuantificar la pensión, según doctrina jurisprudencial fijada en la STS 864/2010, del Pleno, de 19 enero , reiterada en otras muchas sentencias posteriores (Así, SS 856/2011 de 24 de noviembre , 720/2011 de 19 de octubre , 719/2012 de 16 de noviembre y 17 de diciembre de 2012 ).

El desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

Sobre la base anterior, partiendo de la diferencia de ingresos entre ambos cónyuges y especialmente de la dedicación de la esposa al cuidado del hogar y de la familia en detrimento de sus expectativas laborales, se estima procedente el establecimiento de una pensión compensatoria en cuantía de 150 euros mensuales por el período de tres años, límite temporal autorizado por el artículo 97 y antes por la jurisprudencia cuando, como aquí ocurre, se aprecia una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio en atención a la edad de la esposa y a su incorporación al mundo laboral.

Se discrepa de las razones proporcionadas por la sentencia apelada para rechazar el establecimiento de una pensión compensatoria. Ambos cónyuges comparten la titularidad del inmueble y vehículos aludidos en aquella resolución hallándose en este aspecto en plano de igualdad pero, a mayores, D. Ceferino es propietario de una vivienda privativa, sus ingresos son notoriamente superiores a los de su esposa, y los gastos de ambos equiparables puesto que deben abonar los de alquiler de vivienda (aquel abona 300 euros por la arrendada a sus padres) los inherentes a su uso y los personales, además de contribuir al pago de la pensión alimenticia del hijo menor.



QUINTO.- En lo que atañe a las pensiones alimenticias interesadas por el padre a favor de las dos hijas mayores de edad (nacidas una el NUM000 de 1991 y otra el NUM001 de 1995) sobre las que la sentencia apelada no se pronuncia, debe recordarse que el artículo 93 del Código Civil confiere legitimación a los progenitores para interesar alimentos a favor de los hijos mayores de edad que con ello convivan siempre que carezcan de ingresos propios, extremo éste que no aparece suficiente acreditado ante las manifestaciones contradictorias de las partes ninguna de ellas avalada por datos objetivos que permitan discernir cual se ajusta a la realidad, no concretando el apelante en su recurso prueba alguna en apoyo de su versión.

En cualquier caso, los escasos ingresos de la madre no permiten imponerle esa carga atendido el distinto tratamiento dispensado por ley y jurisprudencia a los alimentistas según sean menores o mayores de edad. La STS de 12 de febrero de 2015 recuerda que 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 Legislación citada y 3 CE Legislación citada, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. En cambio, cuando de mayores de edad se trata, desaparecida la especial protección que el ordenamiento jurídico otorga a los menores, los alimentos solo serán debidos conforme a las normas generales contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil entre ellos el artículo 152 según el cual cesa la obligación de dar alimentos cuando el obligado a darlos no pueda satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y el artículo 149 que permite al obligado a dar alimentos optar por recibir en su propia casa al que tiene derecho a ellos.



SEXTO.- No se efectúa expresa imposición de costas en atención a la especial naturaleza de los derechos en litigio.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Con rechazo del recurso formulado por D. Ceferino y estimación parcial del interpuesto por Dña. Noemi contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2017 por el Juzgado de Instrucción 3 de Ourense en autos de juicio divorcio contencioso 9/2016 -rollo de Sala 441/2017- se modifica la sentencia apelada en el sentido siguiente: 1) se fija una pensión compensatoria a favor de Dña. Noemi de 150 euros por el período de tres años que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente en función de las variaciones del IPC. 2) Los gastos extraordinarios del hijo menor serán abonados por mitad por los litigantes en los términos fijados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

No se hace expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.