Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 230/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 230/17
SENTENCIA Nº 000026/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
D RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. D./Dª
Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4
de VALENCIA, con el nº 000341/2016, por D Jose Ángel representado en esta alzada por el Procurador
D ARCADIO MARTINEZ VALLS y dirigido por el Letrado D Antonio Latorre Adell contra D Arsenio y D
Everardo representados en esta alzada por la Procuradora Dª CATHERIN BIASOLI LOPEZ y Dª ESPERANZA
VENTURA UNGO respectivamente y dirigidos por la Letrada Dª Felicidad Lozano Ballesteros y D Jose A
Rueda Olmo respectivamente, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por
D. Everardo y D Arsenio .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de VALENCIA, en fecha 13 de enero de 2017 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Ángel contra D. Everardo y D. Arsenio , debo condenar y condeno a los demandados a que paguen al actor la cantidad de DIECINUEVE MIL CIENTO CINCUENTA EUROS (19.150€) de principal adeudados y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (9650€) de penalización; declarando la responsabilidad de D. Everardo por el total como avalista solidario de la Comunidad; y sin hacer imposición de las costas procesales causadas.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D Everardo y D Arsenio , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 17 de enero de 2018.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Jose Ángel presentódemanda de juicio ordinario contra Dº Everardo y Arsenio en reclamación de 38.300 euros en ejercicio de acción de cumplimiento de contrato y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El demandante fue propietario de un bar-restaurante sito en la calle Padilla 5. En el año 2011, acordó traspasar el negocio e inmovilizado a los demandados a cambio de precio.

Así en fecha 26 de septiembre de 2011, el demandante emitió una oferta de traspaso por un total de 60.000 euros y que fue aceptada por Dº Everardo . Ello llevóa la firma del contrato de arras de 3 de octubre de 2011 y el abono inicial previsto de 24.000 euros fue sustituido por 10.000 euros que fueron entregados en ese acto y el contrato fue suscrito no solo por el Sr. Everardo sino también por su socio Arsenio . En cumplimiento del acuerdo se ejecutó la cesión de la licencia de apertura. Aún antes de la firma del contrato se realizó por los demandados una entrega a cuenta de 2.000 euros quedando pendientes de la entrega inicial pactada solo los 12.000 euros más los 36.000 euros de pago aplazado. El 2 de enero de 2012, se formalizóel traspaso de manera definitiva y aunque dicho documento se ha extraviado constan documentos y actos tanto anteriores como posteriores de las partes. En dicho momento se abonaron 3.500 euros y el 12 de enero de 2012 pagaron 8.500 euros, quedando a partir de tal momento los demandados obligados tan solo a cumplir los pagos aplazados de 1.500 euros mensuales hasta los 36.000 euros pactados. En verano de 2012 empiezan a dejar de pagar por lo que se refinanció la deuda mediante un pacto novatorio de 27 de noviembre de 2012 por el que las partes a acordaron que los 27.000 euros pendientes se abonarían en 38 meses a razón de 750 euros/mes. Los demandados habían constituido por aquel entonces una C.B. y Dº Everardo firmóel aplazamiento en nombre de la misma. A partir de marzo de 2013, volvieron a no pagar la cuota y el 15 de julio de 2013 se pactó una nueva financiación. Pero los demandados volvieron a incumplir y además han traspasado el local recibiendo dinero por ello y no saldando la deuda. Por lo que en virtud de lo pactado adeudan 19.150 euros y además una suma igual en aplicación de la cláusula penal. Dº Everardo se opuso a la demanda en los siguientes términos. Los demandados arrastraban dificultades económicas y no estaban de acuerdo en aceptar el pacto novatorio de 27 de noviembre de 2012 por que se incluía una penalización excesiva y no fue firmada por el demandado. No se concedieron facilidades de pago en el anexo de 15 de julio de 2013 porque se establece una clausula penal que supone un mayor endeudamiento y además se hicieron más pagos. Existe una pluspetición por que no contempla las cantidades pagadas a Fidela .Además la cláusula penal es nula por abusiva por el desequilibrio entre las partes y las continuas novaciones provocan en vez de flexibilizar las condiciones de pago, aumentarlas con un interés excesivo. Arsenio se opuso a la demanda con fundamento en que desconoce los pactos a los que llegóel Sr. Everardo , sólo le informóque el demandante le había propuesto un nuevo calendario de pagos para hacer frente a la deuda pendiente, y que el documento 8 y 9 no ha sido firmado por el demandado por lo que no puede sele exigido el cumplimiento de lo acordado en ellos. Además el Sr. Everardo comparece en calidad de comunero de DIRECCION001 CB pero sin aportar documento que lo acredite. Que visto el contenido del documento de 15 de julio de 2013 y en concreto la cláusula de penalización nunca hubiera aceptado ese pacto siendo una cláusula nula por abusiva y por último que se han pagado más cantidades de las que dice el demandante. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y contra dicha resolución formulan recurso de apelación Dº Everardo y Arsenio .



SEGUNDO .-Los demandados apelantes aunque presentan los recursos por separado, coinciden prácticamente en los motivos, únicamente el demandado Arsenio añade su falta de responsabilidad por entender que en la CB no hay solidaridad de manera que cada comunero resulta obligado respecto de aquello que acepta. Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que, según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia - lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo. 'En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla. 'Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la apreciaciónde la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente. En cuanto a la infracción del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque no se ha tenido en cuenta la ficta confessio ,decir que el citado precepto en relación a la incomparecencia del demandante al interrogatorio no obliga al juzgador a tenerle por confeso. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 dice que '23. Nuestro Derecho histórico regulaba la ficta admissio (admisión ficticia) por virtud de la cual en el proceso civil la negativa de la parte a contestar las preguntas que le formulare el juez se tenían por admitidas -las Leyes de Partida disponían que 'seyendo alguno preguntado del judgador, sobre cosa que pertenezca al pleito, si fuera rebelde, non queriendo responder a la pregunta; que tanto le empece aquella rebeldía, de non querer responder como si otorgasse aquella cosa, sobre que le preguntaron' (Tercera Partida; título XIII, Ley III)-, pero no regulaba de forma expresa las consecuencias de la imposibilidad de interrogar a la parte por incomparecencia de la misma ante el juzgador. 24. Para evitar la utilización de tal argucia por los litigantes como técnica para eludir la prueba de 'confesión' -de cuya importancia en aquellas fechas da fe la institución del 'juramento decisorio'-, y, claro está, para sustraerse a la aplicación de tal regla, el legislador dispuso en el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que el que ha de ser interrogado será citado con un día de antelación. Si no compareciere, se le volverá citar bajo apercibimiento de que si no se presentare a declarar sin justa causa, será tenido por confeso'.25. Los nefastos resultados a los que conducía la aplicación rigurosa del tenor literal de la norma 'será tenido por confeso', fueron determinantes de que el artículo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 matizase las consecuencias, equiparando la incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado. A tal efecto dispuso que ' si el llamado a declarar no compareciere a la segunda citación sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva'. 26. En parecidos términos el artículo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...'. 27. Esta regla, es similar a la vigente en otros ordenamientos próximos -así el artículo 232 del Código procesal italiano dispone que 'se la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio ' (si la parte no comparece o se niega a responder sin motivo justificado, el tribunal, valorado con cualquier otro elemento de prueba, puede considerar como admitidos los hechos alegados en el interrogatorio); y el 198 del francés que 'le juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l'absence ou du refus de répondre de l'une d'elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit' (el juez puede sacar cualquier consecuencia del derecho a las declaraciones de las partes, la ausencia o la negativa a responder una de ellas y hacer el estado como equivalente a un inicio de prueba por escrito)-, que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal -'podrá considerar reconocidos los hechos...'-. 28. En consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia (en este sentido, sentencias 958/2005, de 15 diciembre , 907/2007 de 18 julio , 1242/2007 de 4 diciembre y 987/2011 de 11 de enero ). ' Entrando ya en el análisis y la valoración del documento de 15 de julio de 2013 decir que el artículo 1256 del Código Civil prevé que «La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes». Esta norma proclama la esencia de la obligación, y es una consecuencia lógica del artículo 1254 del mismo Código , en cuanto determina que existe un contrato desde que dos personas consienten en obligarse. Es decir, se trata de una relación negocial entre una pluralidad de partes; en la que cada una asume unas obligaciones frente a la otra, que asume las suyas recíprocamente. Lo que prohíbe en esta disposición es que sea la voluntad de uno de los contratantes la que determine los requisitos del contrato (elementos para la validez del artículo 1261 del Código Civil ), o bien que se deje al arbitrio de uno el entero cumplimiento, o que se permita la conducta arbitraria de uno de ellos durante la ejecución del contrato. La razón es que si se permitiese no existiría el contrato. Si el contrato es un acuerdo vinculante sobre recíprocas obligaciones, y una de las partes puede decidir si cumple o no las suyas, y si no la hace carece de sanción u obligatoriedad, el contrato no existe porque no es vinculante. Lo que no está consentido es que una de la partes pueda alterar a su arbitrio lo convenido, hasta el punto de privar de efectos al negocio establecido, con fragante violación del principio «pacta sunt servanda» ( artículos 1091 , 1254 y 1258 del Código Civil ) sin una previsión contractual expresa que lo autorice, regla que se viene deduciendo pacíficamente en la doctrina y en la jurisprudencia del artículo 1256 de dicho texto. Es por ello que la protección de la autonomía privada y la seguridad del tráfico impiden que se deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato). En el caso de autos estando vinculadas ambas partes por el contrato y por los documentos suscritos con posterioridad y, rige en esta materia el principio 'pacta sunt servanda' consagrado en el artículo 1.091 del Código Civil , al expresar que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. Consecuentemente con ello, siendo el contrato 'lex inter partes', habrá que estar a lo dispuesto en sus estipulaciones, en méritos del principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , al establecer que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones quetengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público ( SS. del TS. de 16-3-95 , 29-11-96 y 13-7-07 ). Consecuentemente, para la adecuada resolución del conflicto se hace preciso acudir a lo efectivamente convenido entre las partes litigantes y una valoración conjunta de la prueba practicada, no puede llevar a la estimación de la oposición. En tercer lugar se invoca la abusividad de la cláusula penal y por tanto que es nula. Como antes se ha dicho ha de estarse al principio pacta sunt servanda, pero es que además no es un contrato sometido a la normativa de consumidores por cuanto que lo determinante para calificar un contrato o negocio jurídico, como sujeto a la normativa deconsumidores y usuarios será la condición del obligado principal. La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional (artículo 26 )'.

Nuestra legislación amplía el concepto de consumidor a 'aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan, disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' ( artículo 1-2 de la LGDCU , actualmente se encuentra en el artículo 3 del RD 1/2007, TRLGDCU ). Y tratándose de comunidad de bienes, como la constituida por los demandados, el auto del TS de 1 de junio de 2016 manifiesta que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse ésta de una comunidad de bienes que realiza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial. En el caso de autos el contrato que firmaron las partes lo es en el ámbito de la actividad empresarial de los demandados, careciendo por ello de la condición deconsumidor o usuario. Por ello resulta acreditado que no se trata de contrato al consumo por lo que no es posible aplicar la normativa de consumo ya que lo determinante es la función o finalidad perseguida por el contrato litigioso y, en nuestro caso, es evidente que se concertó en el ámbito de una actividad profesional. En cuanto a los pagos que dicen los demandados que no se han tenido en cuenta, decir que la prueba del pago a ellos le corresponde y ninguna prueba al respecto ha acreditado y ello porque punto de partida debe ser el documento de 15 de julio de 2015 en donde se fija la deuda a dicha fecha en 26.400 euros, hecho admitido y aceptado al firmarse el documento ,por lo que lo que tiene que acreditar la parte demandada es el pago de cantidades con fecha posterior además de las que considera el demandante se hayan pagado, lo que no han hecho por lo que la falta de prueba a ellos le perjudica, pero es que si analizamos los movimientos de la cuenta de Bankia NUM000 a nombre de Fidela que es la que consta en el documento y donde se debían hacer los ingresos a fecha de 12 de julio de 2013 según documentación remitida por Bankia el saldo era 0, declarando Fidela ( hija de la mujer del demandante ) que si bien iba al restaurante a cobrar y se entregaba dinero en mano y que ella daba recibo , también dijo que en 2012 y 2013 estuvo en Dinamarca y los pagos se tenían que depositar en la cuenta y que sigue abierta. En cuanto a la moderación de la cláusula que se invoca en el recurso de apelación es una cuestión nueva que no fue planteada en la contestación a la demanda por lo que se impide su análisis en esta alzada. Queda por último la cuestión relativa al alcance de la responsabilidad de Arsenio como integrante de la comunidad de bienes y que según él al no firmar el documento no queda obligado. Hay que recordar, pues resulta esencial para resolver la presente cuestión, que, la comunidad de bienes carece de personalidad jurídica, y por ello no puede ser traída al proceso como tal, debiendo ser llevados a juicio todos los comuneros que la componen cuando se trata de hacer efectivas las responsabilidades que pesan sobre aquélla. De ahí que no se considere suficiente con demandar a uno solo de los comuneros, por tratarse de una petición a obtener una resolución única que ha de afectar a todos ellos. Así, la legitimación pasiva de un comunero resulta insuficiente, al tratarse de una legitimación pasiva plural y necesaria. Esto es así porque si bien un comunero está legitimado activamente para litigar en su propio nombre y en beneficio de la comunidad o con el consentimiento de los demás comuneros, no ocurre lo mismo en el caso de que la demanda afecte o se dirija contra una comunidad de bienes en que habrán de ser demandados todos los comuneros, independientemente de que alguno de ellos tenga la representación voluntaria de los restantes copropietarios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1998 ). Por consiguiente, se puede afirmar que la comunidad de bienes es una entidad sin personalidad jurídica, de elementos personales y patrimoniales de carácter variables. La alegacion de Arsenio resulta inviable, pues forma parte de la comunidad de bienes lo que no es negado por él. La circunstancia de la falta de firma suya en el documento o en su caso la falta de autorización por su parte para que se firmara en los términos acordados, es una cuestión que debe resolverse por los integrantes de la CB en su ámbito interno, pero no puede objetarsefrente a terceros, de lo que se concluye que de esa falta de firma por su parte como miembro integrante de la Comunidad no se deriva la consecuencia que pretende el recurrente, esto es, el que no sea obligado .Cuestión distinta es que si entiende que el Sr. Everardo no estaba autorizado para la firma del documento o se extralimitóen sus funciones ejercite contra él las acciones que crea le asisten. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación de los recursos de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la partes apelantes .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Dº Everardo y Dº Arsenio , ambos contra la sentencia de 13 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº341/16, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leída y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha. Doy fe.