Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1374/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001374/2017
RF
SENTENCIA NÚM.: 26/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia, a 17-01-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de apelación número
001374/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001060/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a D. Fernando ,
representado por el Procurador de los Tribunales JOSE VICENTE FERRER FERRER, y asistido del Letrado
ANA MARIA LLACER BOSBACH, y de otra, como apelado a PRA IBERIA, representado por el Procurador
de los Tribunales CONCEPCION MARTINEZ POLO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D.
Fernando .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA en fecha 29-06-2017 , contiene el siguiente FALLO: '1º) Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fernando contra PRA Iberia, S.L.U., declaro la nulidad de la modificación de los intereses remuneratorios al tipo del 26,9% operada por la entidad financiera a partir del mes de agosto de 2009, manteniendo aplicable el tipo inicial del 18,9%, y declaro igualmente la nulidad de la cláusula que establece un recargo de 30 euros por gastos de reclamación, debiendo recalcular en ejecución de sentencia el saldo derivado de dicho contrato como consecuencia de la nulidad de las citadas cláusulas.

2º) Estimando parcialmente la reconvención formulada por PRA Iberia, S.L.U. contra D. Fernando , condeno a éste al pago del saldo deudor derivado del contrato de tarjeta objeto del litigio, que se determinará en ejecución de sentencia en función de las consecuencias del pronunciamiento anterior.

3º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Fernando , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal D. Fernando formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Valencia en fecha 29 de junio de 2017 por la que se estimaba parcialmente la acción de cláusulas abusivas en relación a condiciones generales de la contratación interpuesta por el recurrente contra la entidad bancaria PRA IBERIA, S.L.U.

Planteada la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación al contrato de tarjeta de crédito vinculada a la cuenta bancaria NUM000 , expedida el 22 de febrero de 2006 originariamente por MBNA -ahora PRA IBERIA, S.L.U.-, el Suplico de la demanda solicitaba la declaración de nulidad por abusividad de la totalidad de las cláusulas económicas de la C/C asociada a la tarjeta de crédito por la falta de firma y por su carácter ininteligible y la devolución del saldo resultante que cuantifica en 1.657,14 euros.

Subsidiariamente solicita la declaración de nulidad del tipo de interés inicial y el modificado y las comisiones por devolución repercutidas de la mencionada C/C, junto con la imposibilidad de reintegración de dichas cláusulas.

La parte demandada planteó reconvención en la que reclamaba el pago del saldo pendiente, cuantificado en 9.507,87 euros, más los intereses de demora y costas.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y la reconvención y no condena en costas.

Desestima la pretensión principal de nulidad de la totalidad de las cláusulas financieras porque el demandado ha acreditado documentalmente que el demandante suscribió la solicitud de la tarjeta y un ejemplar de las condiciones generales (última página del doc. 3 de la contestación, que coincide con el doc.

5 de la demanda). De esta forma se cumple el control de incorporación.

Añade que el demandante usó la tarjeta desde su suscripción y reconoce que a fecha 8 de diciembre de 2009 había capital pendiente de pago (doc. 8 de la demanda), lo que supone que acepta que las posiciones efectuadas han de ser devueltas y sobre ellas se aplicará un determinado tipo de interés.

El control de transparencia, con base en la STS de 23 de diciembre de 2015 , sólo puede recaer sobre el interés ordinario aplicable y las comisiones por impago. Y entra a su análisis.

Expone que inicialmente el interés era del 18,9%, que se modificó en agosto de 2009 y se elevó a 26,9% según pliego de nuevas condiciones (doc. 6). Afirma que no cabe control de abusividad del objeto principal del contrato ( STS de 9 de mayo de 2013 ) pero declara la nulidad del interés modificado porque dicha modificación no se ajustó a la cláusula tercera del contrato, que exige previa notificación al consumidor, que tiene la opción de resolver el contrato, y no se ha acreditado dicho trámite. Por ello declara que sólo se podrá aplicar el interés del 18,9% a toda la duración del contrato y a la deuda vigente.

También estima la nulidad de la comisión por recargo en caso de impago de 30 euros.

Deja a ejecución de sentencia el cálculo del saldo resultante a la fecha de la última liquidación, puesto que el actor deberá una cantidad, aunque será inferior a la reclamada en la reconvención.

La representación de la parte actora impugna, en segunda instancia, la declaración de nulidad del interés ordinario inicial del 18,9% y que la sentencia no se pronuncia sobre la cláusula adicional de anatocismo y las numerosas comisiones (por disposición en efectivo, por transferencia de saldo) y también el orden de amortización, que impiden conocer el coste económico final de la operación, lo que vulnera el deber de transparencia.

Por último considera mala práctica procesal dejar para ejecución de sentencia la fijación del saldo y considera que debía haberse acordado una diligencia final. Denuncia una técnica procesal insatisfactoria y lesiva para el actor.

La parte demandada se opone al recurso formulado al folio 204. Alega que se acreditó documentalmente la firma de las condiciones generales, que coinciden con el doc. 5 del actor. Así, el demandante contrató la tarjeta de crédito conociendo las condiciones generales y la usó continuamente. Además tenía conocimientos financieros porque era empleado de banca y fue subjefe de BBVA.

En relación al tipo de interés cita la STS de 25 de noviembre de 2015 , que no se tiene que comparar con el interés legal del dinero sino con el interés que normalmente se aplica en la misma clase de operaciones.

Y, en caso, debería haber denunciado que era un interés usurario conforme la Ley de Represión de la Usura conforme la STS de 9 de mayo de 2013 .

Finalmente añade una serie de argumentos sobre la cesión del crédito.



SEGUNDO .- Nulidad por abusividad de condiciones financieras del contrato 1.-La pretensión principal de la demanda era la declaración de nulidad de la totalidad de las cláusulas económicas del clausulado del contrato de la tarjeta de crédito invocando como único motivo que dicho clausulado no había sido firmado y era ininteligible.

En su exposición, en el Hecho Sexto de la demanda (folio 3 y ss.) sólo menciona expresamente la cláusula del tipo de interés y gastos de reclamación, aunque reproduce medio contrato en dos páginas al Hecho Cuarto de la demanda.

El argumento de la sentencia que desestima la pretensión principal ni siquiera ha sido impugnado, pues en la segunda instancia el actor no insiste en que las condiciones generales no estuvieran firmadas o que fueran ininteligibles.

No se puede entender ejercitada acción de nulidad por abusividad por la mera reproducción del clausulado del contrato. Ello no es un fundamento ni un hecho sobre la abusividad, ni se concreta qué cláusula se impugna ni la razón por la que sería abusiva ni se sabe en qué afecta al contrato. Estaríamos ante un hecho nuevo introducido en la segunda instancia, algo vedado por el art. 456 LEC .

2.- El segundo motivo del recurso se centra en el tipo de interés ordinario. La sentencia declara la nulidad del tipo modificado en agosto de 2009 (26,9%) y ello ha sido consentido por la demandada, que no ha recurrido. Por ello el recurso de centra en el interés inicial del 18,9%.

En este apartado damos por reproducidos los acertados argumentos del juez a quo, pues el interés ordinario constituye el objeto principal del contrato, que no puede ser objeto de control de abusividad y contenido ( STS de 9 de mayo de 2013 ).

En caso que el interés sea excesivo o se haya pactado aprovechando una extrema situación de necesidad del prestatario, se puede solicitar la declaración de usura, con base en la Ley de Represión de la Usura de 1908. Sin embargo, este argumento no fundamenta la sentencia ni es mencionado en la misma ni en el recurso.

Y como también expone el juez a quo, la comparación de los tipos de interés no debe hacerse con el interés legal del dinero al tiempo de la contratación sino con el interés empleado por otras entidades bancarias en contratos similares. Y este extremo tampoco se ha alegado ni acreditado.

Por ello también se desestima este motivo del recurso.



TERCERO.- Apelación por deficiente práctica procesal De forma extemporánea en el recurso se plantea que no es correcto procesalmente dejar para ejecución de sentencia la determinación de la cuantía de la deuda.

La parte no hizo mención en el juicio ni formuló recurso ( art. 459 LEC ), ni solicitó la práctica de diligencia final -en todo caso, decisión exclusiva del juez-, ni invoca precepto procesal que resulte vulnerado por dicha decisión judicial ni expone de qué forma ello perjudica sus intereses.

Por todo ello se desestima este motivo.



CUARTO.- Costas La desestimación del recurso de apelación conlleva que se haga imposición de las costas en esta alzada, en virtud del criterio del vencimiento y de los arts. 394 y 398 LEC .

Todo ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Fernando contra la Sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Juez-Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Valencia en fecha 29 de junio de 2017 , que SE CONFIRMA.

Todo ello con expresa condena en costas en esta alzada y se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.