Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 415/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00026/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47085 41 1 2016 0001479
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MEDINA DEL CAMPO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000594 /2016
Recurrente: BANCO CEISS
Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA
Abogado: JOSE IGNACIO PASCUAL MATARRANZ
Recurrido: Luz
Procurador: JAVIER DIEZ GONZALEZ
Abogado: MIGUEL DEL CASTILLO ALONSO
S E N T E N C I A num. 26/2017
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSE JAIME SANZ CID (PONENTE)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000594 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.1 de MEDINA DEL CAMPO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000415 /2017, en los que aparece como parte apelante, BANCO CEISS, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Abogado D. JOSE IGNACIO

PASCUAL MATARRANZ, y como parte apelada, Luz , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
JAVIER DIEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MIGUEL DEL CASTILLO ALONSO, sobre condiciones
generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MEDINA DEL CAMPO, se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2017 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 594/2016 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: ' ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. DÍEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de DÑA. Luz contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A (BANCO CEISS) representada por el Procurador Sr. GALLEGO BRIZUELA, y en su consecuencia: 1.- DECLARO LA NULIDAD cláusula financiera tercera bis contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 21 de febrero de 2006 y que reza: '...En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50%', teniéndola por no puesta y las cláusulas suelo concordantes que puedan existir y aquellas que se encuentren en novaciones y subrogaciones, subsistiendo el resto de términos del préstamo hipotecario sin dicha cláusula. Debiendo la parte demandada recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario suscrito y que regirá en los sucesivos.

2.- CONDENO a la entidad financiera demandada a la devolución al demandante de las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de formalización en la escritura de préstamo hipotecario con sus intereses legales desde sus respectivos cobros.

Sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil desde la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO CEISS, oponiéndose la parte contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de enero de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ÚLTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de La sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.



SEGUNDO.- Transparencia.

Decíamos en nuestra sentencia 21/03/2017 a propósito de la transparencia: Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

Nos remitimos a la sentencia del TS de 30 febrero 2017 .

'1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical: «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor'.

Pero todo entendemos procede confirmar la sentencia ante la falta de trasparencia.



TERCERO.- Deber de información.

Decíamos en nuestra sentencia 16/05/2017 : Nos referíamos a ésta cuestión en dos recientes sentencias (7/02/2017 )en cuyos procedimientos también había sido parte Banco CEIIS y hacía la misma invocación : 'En cuanto a la llamada ' oferta vinculante', vemos que presenta un redactado denso y continuo con una letra minúscula de muy difícil lectura y comprensión y sin que tampoco a lo largo del mismo se advierta o aparezca resaltada o destacada la cláusula suelo/techo, sino precisamente, disimulada dentro del extenso redactado de una a cláusula general que alude al interés variable y así se rotula. Y no es muy distinta la forma de redacción y presentación de dicha cláusula en la escritura de préstamo, pues aparece difuminada sin un especial apartado y realce dentro de una farragosa cláusula referida al interés variable a la que además se añade un párrafo que fácilmente puede inducir a confusión a quien no es experto en la materia dando a entender que el tipo de interés anual se aplicará sin ningún tope mínimo, pues dice literalmente; 'El cálculo del tipo de interés nominal anual aplicable en cada momento se efectuará sin redondeos ni umbral mínimo de fluctuación'.

-No existe en suma constancia cierta de que el Banco prestamista hubiera proporcionado a la demandante una adecuada información y explicación precontractual sobre la cláusula de litis, su funcionamiento y la transcendencia que esta podría suponer en la obligación de pago caso de una eventual bajada del tipo de referencia, tampoco que se la hubiera advertido expresamente de la existencia de la misma y riesgos que entrañaba, con simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés al momento de contratar, coste comparativo de dicho producto respecto de otros.

-No basta como antes dijimos con que su redactado era claro y sencillo e incluso que el Notario autorizante hubiera procedido a leer el contenido de la escritura, pues, el filtro o control de transparencia real, va más allá de la mera constancia y conocimiento formal o gramatical de dicha cláusula y se refiere, a la compresibilidad real y a la existencia de elementos de información que permitan al consumidor tomar conciencia directa de la trascendencia jurídica y económica de la misma; de ahí que como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 , '... la lectura de la escritura pública y en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con las del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto el cumplimiento de este deber especial de transparencia'.

La oferta vinculante presentada por la entidad bancaria no tiene ni siquiera fecha, por lo que es muy probable, como indica la apelada que se firmara en la misma fecha que el préstamo, por lo que carecería de valor al no haberse hecho con tres días de antelación. No se ha presentado ni folleto informativo ni escenarios, ni ejemplos ni simulaciones.



CUARTO.- Compensación.

A consecuencia del impago del préstamo la entidad bancaria tiene presentado un procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de pago, por cuyo motivo solicita que si la demanda prospera se proceda a compensar lo que resulte de lo aquí adeudado con las resultas de aquél procedimiento. Compensación que desestima la sentencia de instancia al no concurrir el presupuesto del art. 1196.4 del CC ., en lo que no está de acuerdo la parte apelante.

La AP de Asturias, Sección 1, 26/07/2017 recoge el criterio que sobre la no necesidad de plantear esta cuestión vía reconvención, criterio que plenamente compartimos: 'La Sala Primera del Tribunal Supremo, 13 de junio de 2.013 , resuelve la cuestión aquí planteada con rotundidad, señalando, entre otras cosas, las siguientes: 'Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante. Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara'. A renglón seguido, hace referencia al nuevo panorama introducido por la LEC del año 2.000: 'Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ). En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su nombre de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la compensación y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006 ).

Pero es que además, la Ley 42/2.015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC y que modificó el procedimiento verbal, también lo hizo con el artículo 440. 1 LEC dándole esta redacción: 'Contestada la demanda y, en su caso, la reconvención o el crédito compensable', lo que supone el tratamiento autónomo de la compensación al que se refería la sentencia reseñada del Tribunal Supremo (la del 13 de junio de 2.013 ).Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar a la demanda como excepción, al amparo del art.

408 LEC , siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.

Se estima de este modo el motivo esencial del recurso relativo a la forma en que fue planteada la compensación por el demandado.

AP Valencia, Sección 8, 28 octubre de 2013: La compensación judicial es una figura jurídica admitida por la generalidad de la doctrina científica y también por la jurisprudencia ( SSTS de 24 de octubre de 1985 , de 2 de febrero de 1989 , de 16 de noviembre 1993 y de 24 de julio de 2000 ).

Más recientemente, la STS de 15 de febrero de 2005 , Pte: Ferrándiz Gabriel, dice lo siguiente: 'Ha de recordarse que el artículo 1196.4º del Código Civil reclama, para que proceda la compensación, que las deudas sean exigibles, esto es, que pueda imponerse el cumplimiento de las mismas al deudor si no está dispuesto a hacerlo voluntariamente, con posibilidad, en su caso, de actuar agresivamente contra sus bienes (al respecto, sentencias de 20 de octubre de 2003 y 9 de abril de 1994 ). Es cierto que la jurisprudencia no impone que todos los requisitos de la compensación (entre ellos, la exigibilidad) concurran al interponer el actor la demanda, pues admite la llamada compensación judicial, la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso ( sentencias de 16 de noviembre de 1993 , 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 17 de julio de 2002 ).

La STS de 18 de julio de 2005 , Pte: García Varela, casando la sentencia de instancia, declaró expresamente la compensación judicial, en la cantidad concurrente. Y la STS de 7 de diciembre de 2007 , Pte: Montés Penadés, define la llamada compensación judicial como 'la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el art. 1.196, CC en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama, pero resultan después como consecuencia del proceso'; añadiendo que 'requiere una petición, realizada por vía de demanda o de reconvención respecto de la determinación de la existencia y de la cuantía de la deuda o, en general, sobre la apreciación de las circunstancias que exige el art. 1.196, CC ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.)', y precisando que la 'petición de la parte interesada, ... puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito'. La STS de 10 de diciembre de 2009 , Pte: O'Callaghan Muñoz, reproduce la anterior.

AP de Salamanca, Seccion 1, 15 diciembre de 2015: La doctrina científica ha venido señalando asimismo la existencia de tres clases de compensaciones: la primera, denominada legal, regulada en el artículo 1.195 del Código Civil , que opera ipso iure cuando concurren los requisitos que se señalan en el artículo 1.196 del Código Civil ; en segundo lugar, la denominada compensación convencional, que tiene su origen en la libertad de pactos entre las partes; y en tercero y último lugar, la denominada compensación judicial, la cual, conforme ha señalado la jurisprudencia, tendrá lugar en los supuestos en que los créditos alegados no reúnan la totalidad de los requisitos prevenidos en la Ley para que opere ex lege la compensación, siendo la misión judicial la de completar en el seno del proceso la ausencia de los mismos, compensación que tiene su fundamento en los principios generales del derecho y en la buena fe en las relaciones convencionales.

En este sentido, la compensación legal requiere, siguiendo a Castán: a) Reciprocidad y propio derecho; es decir, ha de tener lugar entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra ( art. 1195 CC ) b) Carácter principal de los deudores ( art. 1196, 1º CC ); c) Homogeneidad de las prestaciones debidas; que consistan en una cantidad de dinero ( art. 1196, 2ª CC); d) Exigibilidad y vencimiento de las deudas ( 1196, 3º CC); e) Carácter líquido de las mismas , ( 1196, 4º CC ), ya que al menos, han de poder determinarse sin más que una sencilla operación aritmética; y f) Situación expedita de los créditos y deudas, ( art. 1196,5 CC ) en tanto que sobre ninguna de las deudas debe haber retención o contienda promovida por tercera persona.

En consecuencia, y de acuerdo con la jurisprudencia citada procede acceder a la compensación solicitada por la entidad bancaria, teniendo en cuenta que el crédito surgido en el presente procedimiento se puede determinar y hacer líquido a través de una simple operación aritmética que será la que resulte desde el momento de aplicación de la cláusula suelo hasta el 29 de enero de 2014 cuando se procedió a determinar el saldo deudor.

ÚLTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 y 398 LEC no hacemos expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación presentado por el procurador Francisco Javier Gallego Brizuela en nombre y representación de BANCO CEISS, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia Nº 106/17 de fecha 31 de mayo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Medina del Campo y acordamos que procede efectuar la compensación alegada y que tendrá lugar en la forma indicada en el penúltimo fundamento, todo ello sin expresa codena en costas en ninguna de las instancias.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su no tificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.