Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 351/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00026/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2009 0052556
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000351 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001075 /2016
Recurrente: Milagrosa
Procurador: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ
Abogado: SUSANA GUTIERREZ LALLAVE
Recurrido: Juan Alberto
Procurador: MARIA ELENA CIPRES MARCO
Abogado: ELENA ESCRIBANO LACAMBRA
SENTENCIA NÚMERO: 26/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a veintitrés de Enero de dos mil dieciocho.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS nº. 1.075/16, procedentes del JDO. DE PRIMERA
INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN Nº. 351/17,
siendo parte apelante DOÑA Milagrosa , representada por la Procuradora Dª. Begoña Uriarte González y
asistida por la Letrada doña Susana Gutiérrez Lallave, y apelado DON Juan Alberto , representado por la
Procuradora de los Tribunales doña María-Elena Ciprés Marco y asistido por la Letrada doña Elena Escribano
Lacambra, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 31 marzo 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Uriarte González, en nombre y representación de DÑA.

Milagrosa frente a D. Juan Alberto , DEBO DECLARAR Y DECLARO NO HABER LUGAR a la modificación de la sentencia de Divorcio de dictada por este Juzgado el 5 de julio de 2012 en autos nº 512/12, permaneciendo inalterables los pronunciamientos de la misma con las modificaciones efectuadas por las posteriores sentencias de 29 de septiembre de 2014 (autos nº 217/14 ) y de 12 de mayo de 2016 (autos nº 95/16 ).

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora quien deberá abonar las causadas en esta instancia.-'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la actora interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria que, en tiempo y forma, se opuso a dicho recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- En el pacto de relaciones familiares -14-6-12- aprobado por la sentencia de divorcio -5-7-12 - se reconoció un derecho de crédito de la sociedad conyugal frente al Sr. Juan Alberto , propietario privativo de la vivienda que fuera familiar, por razón de las aportaciones que desde el 10-5-2003 realizaron ambos cónyuges para el pago del préstamo suscrito en el momento de la adquisición; y quedó recogido en el mismo que dicha vivienda, sujeta a los beneficios de protección oficial, 'quedaría liberalizada aproximadamente dentro de año y medio, momento en el cual el esposo se comprometió a ponerla a la venta, destinando el importe obtenido a amortizar el préstamo personal suscrito con 'Banca Cívica', con un capital pendiente que el demandado cifra en su contestación en 128.718,79 € y una cuota mensual que la actora dejo de pagar en enero de 2015 -305 €-, debiendo hacerse cargo del mismo el demandado al fin de evitar la ejecución de la garantía que sus padres tienen constituida sobre un piso de su propiedad.

En 2014 la aquí recurrente presentó demanda de ejecución (autos 252/14), en la que el Sr. Juan Alberto alegó que desde mediados de 2013 tenía encargada la venta a 'Pisos Oliver', recayendo el 29-4-15 auto del Juzgado de Primera Instancia nº. 5 por el que se denegó la ejecución solicitada porque 'las peticiones sobre el plazo límite y venta judicial no tienen su respecto en el pacto'.

La venta no se había realizado en noviembre de 2016, por lo que el 23 diciembre siguiente la Sra.

Milagrosa interpuso demanda de modificación de medidas en solicitud de la inmediata puesta a la venta de la referida vivienda, por el precio de mercado correspondiente a los inmuebles de la zona, según tasación pericial al efecto, quedando ambas partes facultadas para llevarla a cabo, con previsión de que, si transcurrido un año no se hubiere logrado la venta, lo será a solicitud de cualquiera de los litigantes en pública subasta, con admisión de licitadores extraños.

En la fundamentación de la pretensión instada alegaba la actora 'la difícil situación económica' que atraviesa, que no detalla.

La sentencia de instancia desestima la demanda de la Sra. Milagrosa y declara no haber lugar a la modificación solicitada en las medidas del divorcio - sentencia 5 julio 2012 -, manteniendo inalterados sus pronunciamientos con las modificaciones introducidas por las sentencias de 29-9-2014 (autos 217/14 ) y 12-5-2016 (autos 95/2016 ).

Recurre la actora, que reproduce sus pedimentos en lo que se refiere a la puesta a la venta inmediata de la vivienda familiar y forma de llevarla a cabo, y a las costas que la sentencia le impone.



SEGUNDO.- El juez desestima las pretensiones de la demanda a que se ciñe el recurso, de un lado porque de las dos disposiciones citadas en sus fundamentos de derecho -el art. 81.4 y el 81.3 CDFA- la primera no es de aplicación en el caso de una vivienda que es propiedad privativa del Sr. Juan Alberto y la segunda porque no puede la actora pretender que al legítimo propietario privativo de una vivienda se le limite temporalmente el uso inherente a su derecho de propiedad, y de otro por no existir en el Código aragonés un precepto que autorice en un procedimiento de familia la venta de una propiedad privativa de uno de los progenitores o ex cónyuge, la gestión de la venta por el no propietario en contra de la voluntad del propietario, ni tampoco la venta en pública subasta a judicial a modo de procedimiento de ejecución.

Ciertamente, en el pacto de relaciones familiares se reconoce a la sociedad de gananciales, que es el régimen que las partes dicen existe entre ellos, un derecho de crédito frente al demandado por causa de las aportaciones realizadas por la misma para el pago del préstamo concertado para la adquisición de la vivienda, privativa del demandado, y se acuerda que éste está obligado a vender la vivienda de su propiedad y destinar el importe obtenido a la cancelación del préstamo suscrito; sin embargo, lo que se pide en realidad es el establecimiento de un plazo para la venta de la vivienda, petición que debe ser desestimada, pues de lo que en realidad se trata no es de modificar la medida por una alteración de circunstancias ( art. 775 LEC y 79.5 CDFA) que con las características que la misma debe reunir no ha quedado acreditada, sino de establecer ex art.

1.128 del Código Civil un plazo para la ejecución de lo prevenido en el pacto de relaciones familiares aprobado en la separación y mantenido en el divorcio, lo que excede y es ajeno al procedimiento de modificación de medidas.



TERCERO.- Las dificultades del juicio de hecho y la índole de los intereses en conflicto aconsejan no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia, en cuyo único sentido se estima el recurso con el pronunciamiento que en tal caso procede respecto de las de esta alzada de conformidad con lo dispuesto por el art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Milagrosa contra DON Juan Alberto y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 31 marzo 2017 por el Ilmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de los de Zaragoza, debemos revocar y revocamos la citada resolución, en el único sentido de dejarse sin efecto la condena en costas que la misma impone a la demandante. Sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º. redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la Sentencia, devuélvanse a doña Milagrosa el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando esta Sección Segunda Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, doy fe.