Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 450/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00026/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 450 /2018
SENTENCIA nº 26/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dña. Maria Pilar Fernández Alonso
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen
En PALMA DE MALLORCA, a treinta de Enero de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Juicio Ordinario , seguidos por el Juzgado dePrimera Instancia nº 7 de Palma , bajo el nº 1266-2016 , Rollo
de Sala nº 450-18 , entre partes, de una como demandada - apelante , doña Juliana , representada por la
Procuradora Sra. Luisa Adrover Thomas, y de otra, como demandante-apelada, don Rosendo , representado
por la Procuradora Sra. Sara Truyols Alvarez-Novoa, asistidas ambas de sus respectivos letrados Sr. Luis
García-Tetuá Zapico y Sra. Isabel Alemany Amengual.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma, en fecha 9-1-2018 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que debo ESTIMAR y estimo la demanda formulada por la Procuradora D.ª Sara Juana Truyols Alvarez-Novoa, en nombre y representación de D. Rosendo , presentó, contra D.ª Juliana , acordándose lo siguiente: 1.- Se declara la extinción del condominio existente sobre la de la vivienda sita en la CALLE000 , n.º NUM000 , piso NUM001 . NUM002 , URBANIZACIÓN000 (Calviá) -inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Calviá, finca registral n.º NUM003 -, de la que son cotitulares, en proindiviso, las partes, en el 57% la demandada y en el 43% el actor.

2.- Se declara, igualmente, la indivisibilidad de la referida finca a los efectos indicados en el art. 404 del Código Civil , acordándose que se proceda a su venta en pública subasta, estableciéndose como valor el fijado en la tasación realizada el 9 de abril de 2015. El precio obtenido con la venta se repartirá entre los litigantes en proporción a sus participaciones en la comunidad (y sin perjuicio de deducir de la suma a percibir por los comuneros los gastos que cualquiera de ellos haya podido sufragar por cuenta del otro).

3.- Condeno a la accionada a pagar al demandante la cantidad de 21.216,90 euros, más los intereses legales, desde la interpelación judicial respecto de la suma inicialmente reclamada en la demanda y acogida en esta resolución -17.725,60 euros-, y respecto de la cantidad restante desde la fecha de su pago por el accionante, así como al abono de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el 16/1/2019, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO. - La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la demandada señora Juliana , interesando su revocación parcial en lo relativo al pago de cantidades, toda vez que el pago de cuota hipotecaria se pactó se haría al 50 % entre los litigantes en la propia escritura habiendo abonado ella con anterioridad a la firma la suma de 3 millones de pesetas.

También alega el desinterés del actor en la reclamación de cantidades, el aumento de la cantidad reclamada desde 17 marzo 2015 hasta la demanda, y que la única y verdadera intención del actor desde la firma del documento fechado el 17/Marzo/2015, documento número 6 de la demanda, ha sido quedarse con la vivienda por un precio ridículo; que la sentencia no ha tenido en cuenta una serie de pagos realizados por la apelante por importe todo ello de 2.995,52 euros. (documentos números 10 a 17 de nuestra contestación).

Suma que en todo caso entiende que deberá deducirse de la deuda con el actor que pudiese resultar (exclusivamente el 50% del importe mensual de la hipoteca desde el mes de Junio del año 2016).

Se alega error en la apreciación de la prueba pues, a su juicio, desde la ruptura y ya en la escritura, ambos pactaron que la hipoteca se pagaría al 50 % y que el actor abonaría todos los gastos de la vivienda por tenerla a su disposición, yendo contra los propios actos y produciéndose con la pretensión acogida por la sentencia un enriquecimiento injusto del actor.



SEGUNDO . - Pues bien, los hoy litigantes D. Rosendo y Dª Juliana son copropietarios de la vivienda sita en la CALLE000 , n.º NUM000 , piso NUM001 . NUM002 , URBANIZACIÓN000 (Calviá) -inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Calviá, finca registral n.º NUM003 -, de la que son en las cuotas del 43% y 57%, respectivamente, en virtud de escritura pública de compraventa de fecha 24 de abril 2001 (documento nº 1 de la demanda). Se ejercitó por el primero acción de división de la cosa común ex articulo 400 cc , a la cual se allanó la demandada y además acción de reclamación de cantidad del importe por el abonado de más en relación a la hipoteca constituida para la adquisición de la citada vivienda así cono determinadnos gastos de IBI, seguros y consumos de aquella. Fija la cantidad adeudada al tiempo de la celebración del juicio en la suma de 21.446,52 euros, al haber pagado el 57% de la cuotas hipotecarias de noviembre a diciembre de 2016 y de las de enero a octubre de 2017, -3.350 euros (a razón de 305 euros las cuotas de noviembre a diciembre de 2016 y las de enero a agosto de 2017, y 300 euros la satisfecha en octubre del mencionado año 2017)-, y el 57% de la prima del seguro de hogar de la anualidad de 2017 -141,30 euros-, que le hubiera correspondido sufragar a la accionada.

La demandada Dª Juliana se allanó a la pretensión de la extinción del condominio de la reseñada vivienda y a su venta en pública subasta, con repartición del precio obtenido entre los litigantes, sin otra consideración. Por lo demás, se opone al resto de pedimentos de la demanda, aduciendo que desde que se produjo la ruptura, en mayo de 2004, tanto el actor, como el hijo de aquél, han estado ocupando la casa (documento n.º 3 de la contestación), y que, en atención a tal circunstancia, las partes, en junio de 2014, llegaron al acuerdo, reflejado posteriormente en el documento de fecha 17 de marzo de 2015, de que la hipoteca se pagaría al 50% por cada uno de ellos, y el resto de los gastos el Sr. Rosendo , al ser éste el que iba a disfrutar de la vivienda, adjuntando fotografías (docs. 5 a 9). De esta forma, niega que deba cantidad alguna, toda vez que, refiere, que en un correo electrónico el demandante le reclamó en el mes de junio de 2015 únicamente la cantidad de 4.387 euros, habiendo abonado íntegramente el IBI de las anualidades de 2001 a 2005 y de 2015 y 2016, así como la tasa de tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos y de recogida de basuras de 2015 y 2016 (docs. n.º 10 a 17). En último término, alude en la fundamentación jurídica de su contestación a que la referida acción ha prescrito, ex art. 1965 CC , a la conculcación de la doctrina de los actos propios por el actor, al incurrir su pretensión en un enriquecimiento injusto y en abuso de derecho, con arreglo al art. 7.2 CC .

La sentencia, previa desestimación de la excepción de prescripción, estima en parte la demanda rechazando la existencia del acuerdo de pago.

Vemos pues que no se alegó por la hoy recurrente en primera instancia que el pago de la hipoteca entre partes fuera al 50%, por venir así pactado en la escritura de compraventa y que dicha alegación se realiza 'ex novo' en esta alzada, siendo así que no puede ser por ello tenida en cuenta por impedirlo los principios de preclusión, art. 400 LEC , 'pendente apellatione nihil innovetur', hoy recogido artículo 456 lec y proscripción de indefensión artículo 24 de la Constitución .

Pero es que aun cuando se admitiera lo dicho, examinando la escritura de la compraventa vemos que después de hacerse constar la adquisición de la propiedad del inmueble en las cuotas desiguales antes dichas 43% señor Rosendo y 57 señora Juliana , lo que dice respecto a la responsabilidad hipotecaria de 13.000.000 de pesetas más los intereses, es que no obstante la citada cuota adquisitiva, a efectos internos, la responsabilidad de cada uno de ellos que frente al banco acreedor será solidaria e igual.

Por lo tanto la citada responsabilidad solidaria e igual es lo que rige las relaciones entre ellos frente al banco, pero no la relación de uno frente a otro.

De hecho de ser ello así sería el primer motivo de oposición a la demanda, y como vimos no lo fue, señalándose por el contrario: 'que al producirse la ruptura de la pareja en el mes de mayo 2004 la demandada se trasladó a vivir a Oviedo, trabajando desde entonces ininterrumpidamente en el Servicio de Salud del Principado de Asturias y que sin embargo desde junio 2014, tanto el actor como su hijo pasaron a residir en dicha vivienda, razón por la que ambos litigantes pactaron que la pagaría al 50% y el resto de los gastos los abonaría el demandante, señor Rosendo , y que que era el quien iba a disfrutar y disponer de la referida vivienda'.

En los fundamentos de derecho de su contestación a la demanda se alega, entre otros, la doctrina de los actos propios 'pues el actor no puede olvidarse del acuerdo alcanzado en mayo 2004 cuando ella se fue de la vivienda pactado que la hipoteca la pagarían al 50% y el resto de gastos los abonaría el señor Rosendo , ya que era quien iba a disfrutar y disponer de la misma'.

La sentencia desestima la existencia del acuerdo alegado, no habiendo sido discutido ni alegado como motivo de oposición lo pactado en la escritura de compraventa, por lo demás de redacción confusa, pues pese hablar de efectos internos, señala la responsabilidad de cada uno de ellos frente al banco acreedor es solidaria e igual, considerando este Tribunal que se está refiriendo únicamente a la responsabilidad del pago frente al acreedor y no a las relaciones internas entre los partícipes, que tal y como señala el artículo 393 cc , es proporcional a sus respectivas cuotas al indicar: 'el concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas'. De hecho en su interrogatorio la señora Juliana reconoció que el banco fue quien exigió pagar por partes iguales.



TERCERO .- Indiscutido que el actor ha venido abonando un 7% mas de lo que corresponde a su cuota de propiedad sobre la vivienda de autos, tanto de cuota hipotecaria como de IBI, asi como pago de seguro, no probada la existencia del pacto aludido por la demandada a quien incumbía su prueba artículo 217 lec , visto que incluso desde junio 2015 la hoy apelante no ha satisfecho ninguna cuota hipotecaria y que los IBI que alega, el del año 2004 aparece cargado en la cuenta común nutrida de los ingresos de ambas partes, y el IBI 2006 aparece que consta Toño pago IBI, la solución pasa por desestimar el recurso debiendo tener en cuenta que el hecho de que la apelante se trasladarse a Oviedo no implica que el actor se quedara con el uso exclusivo de la vivienda, lo cual tampoco ha resultado probado reconociendo la actora que venía a Mallorca al menos en verano, el actor dice tres veces al año, disponiendo de llaves de la misma. Lo cual significa que si tenía disponibilidad sobre la vivienda.

Por otro lado, la falta de reclamación por parte del señor Rosendo en tanto no haya prescrito la acción para hacerlo no constituye por sí sola un acto propio, tal y como debe ser entendido según la jurisprudencia, inequívoco, concluyente, o 'los que causan estado y definen inalterablemente la situación jurídica de un autor, o aquellos actos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto' ( SSTS de 28 de octubre de 1965 , 25 de noviembre de 1967 , 14 de febrero de 1974 , 30 de diciembre de 1976 y 5 de octubre de 1984 ). La STS de 27 de julio de 2002 exige que ' los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente En cualquier caso, los actos propios para vincular a su autor han de ser inequívocos y definitivos en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada relación jurídica ...

Si la demandada pagó 3 millones más que el actor para comprar el piso, no aparece acreditado en autos y por otro lado, no resulta inverosímil que se espere a la división de la cosa común para hacer pase de cuentas entre las partes, máxime cuanto tras intentar llegar a un acuerdo sobre la división en año 2015 no fue posible su materialización, lo que puede explicar también, las distintas cantidades que se han venido reclamando por el señor Rosendo .

Por ultimo hemos de tener presente, que el art. 1.145 del C.C concede, en las obligaciones solidarias, el derecho de repetición entre codeudores, precisamente, y como dice la Juzgadora 'a quo' con cita de la S.T.S. de 11/Marzo/2.002 , para evitar el enriquecimiento injusto de los deudores que no pagaron frente al que lo hizo, por lo que, ningún enriquecimiento injusto se produce con la concesión al actor de la cantidad que le corresponde, y que la sentencia le concede en la instancia, sin que sea susceptible de moderación, antes al contrario, el enriquecimiento injusto se produciría con la desestimación de la demanda al haber pagado el actor cantidades que debía de haber satisfecho la señora Juliana .

En definitiva, consideramos que la sentencia se ajusta a lo que ha resultado probado en autos, aplicando correctamente las normas de la valoración probatoria y el derecho que se acomoda al resultado de la prueba, careciendo de relevancia a efectos del recurso, las afirmaciones sobre las intenciones del actor, en cuanto meras opiniones de parte.



CUARTO .- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C .

procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Adrover Thomas, en nombre y representación de doña Juliana , contra la sentencia de fecha 9-1-2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma , en los autos Juicio Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS .- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.