Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 516/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 516/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 501/2016
Parte recurrente/Solicitante: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Fernando Varela Borreguero
Parte recurrida: Luz
Procurador/a: Emma Frigola Casalí
Abogado/a: ROBERTO TORO PUJOL
SENTENCIA Nº 26/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
Don Antonio Gómez Canal (Presidente)
Don Antonio Jose Martinez Cendan (Ponente)
Doña Carla P. Arias Burgos
En Barcelona, a 16 de enero de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 501/2016, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 24 de Barcelona, por
demanda de doña Luz , representada por el Procurador doña Emma Frigola Casalí y asistida por el Letrado
don Roberto Toro Pujol, contra ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representada por el Procurador
doña Marta Pradera Rivero y defendida por el Letrado don Fernando Varela Borreguero, que pende ante
nosotros por virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en
dichas actuaciones en fecha 5 de abril de 2017, y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario 501/2016, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 24 de Barcelona, se dictó Sentencia el día 5 de abril de 2017, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandada deducida por doña Luz frente a la demandad/a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA y en su consecuencia DECLARO la nulidad por vicio del consentimiento de los contratos de participaciones preferentes serie D, orden de compra suscrita el 24/7/09 así como la de los ulteriores canjes forzosos por acciones, condenando a la demandada ABANCA a llevar a cabo cuantos actos fueren precisos para que se anulen, abonando la cantidad de 15.126,20€ (diferencial no recuperado tras la venta de acciones) más los gastos que se han ocasionado o pudieran ocasionarse, más los intereses legales devengados desde la fecha de la orden de compra, 24/7/09 hasta el abono del precio de la venta de las acciones, 19/7/13, por importe de 34,000€ y del diferencial, por importe de 15.126,20€ desde la venta, 19/7/13 hasta el dictado de la sentencia, debiendo por su parte la demandante señora Luz devolver a la entidad bancaria demandada ABANCA los intereses o aprovechamientos percibidos de estas participaciones con sus intereses desde la fecha de su percepción, autorizándose a las partes para que procedan a la compensación respectiva de sus créditos concurrentes.

IMPONGO las costas de este primer grado a la demandada ABANCA como litigante vencida'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la entidad financiera interpuso recurso de apelación invocando: 1.- Caducidad de la acción de nulidad; 2.- No se ajusta a derecho la declaración de nulidad del canje de los títulos por acciones de NCG Banco, lo cual debe implicar la estimación parcial de la demanda y la no imposición de costas de la primera instancia.

La parte actora se opuso al recurso de apelación. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 9 de enero de 2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio Jose Martinez Cendan, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La caducidad de la acción.

Debemos analizar, en primer lugar, la invocación de la caducidad de la acción de nulidad respecto de la suscripción por la Sra. Luz del contrato de compra de participaciones preferentes de Caja Galicia, por importe de 34.000 euros, en fecha 24 de julio de 2009.

Se argumenta por la apelante que han transcurrido más de cuatro años, no ya desde que se suscribieron los contratos, sino incluso desde que, según la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, la parte afectada por el error pudo salir del mismo, momento que, según la sentencia del Tribunal Supremo nº734/2016, de 20 de diciembre, es el día 30 de septiembre de 2011, cuando ya no existía mercado de reventa y era, por tanto, imposible recuperar la inversión.

El motivo se desestima.

Las participaciones preferentes de la serie D fueron adquiridas por la Sra. Luz a Caixa Galicia, la cual se fusionó posteriormente con Caixanova, dando lugar a Nova Caixa Galicia. Esta entidad cedió su negocio bancario a NCG Banco, entidad que fue intervenida por el FROB (junto a Catalunya Banc y Unnim Banc) por resolución de la Comisión Rectora de 30 de septiembre de 2011, al acordar una importante inyección de capital, pero no es hasta la resolución de la misma Comisión de 7 de junio de 2013 cuando se impone las quitas del valor nominal invertido así como el canje de las participaciones por acciones. En el caso de las participaciones de la Sra. Luz , éstas fueron convertidas en 14.200 acciones, que fueron vendidas el 28 de junio de 2013 al FGD por la suma de 18.873,80 euros, lo cual supuso una pérdida de 15.126,20 euros.

Por todo ello entendemos que la STS nº734, de 20 de diciembre de 2016, no modifica realmente la doctrina del Tribunal Supremo sobre que lo relevante es que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación llevada a cabo.

Compartimos al respecto lo manifestado en las siguientes sentencias de la Audiencia Provincial de A Coruña, en concreto la nº341, de 14 de noviembre de 2017, que indica que 'La sentencia del TS de 20.12.2016 -recurso nº 1624/2014 ), pretendiendo la recurrente que el día inicial nos lleve al 30 de septiembre de 2011, como 'fecha de intervención del Frob', supone realizar una interpretación parcial de la misma, pues tal sentencia no supuso un cambio del criterio tradicional del T.S., estableciendo que no podemos estar al momento de la perfección del contrato, sino desde que los clientes 'estuvieron en disposiciones de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por falta de solvencia de la entidad emisora', pero no establece para este tipo de contratos con Abanca el cómputo general de 30.sep.2011, intervención que realmente se produjo en fecha ulterior. Véase además que en nuestro caso, todavía se seguían devengando intereses el 30 de marzo de 2012'.

En el mismo sentido la SAP de A Coruña nº 243, de 30 de junio de 2017, que indica que 'Como ya reseña la sentencia apelada, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo acerca del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad de contratos de suscripción de productos bancarios complejos ( STS nº. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , nº. 376/2015, de 7 de julio , n 489/2015, de 16 de septiembre , y nº 102/2016, de 25 de febrero ), adapta a la realidad social actual lo dispuesto en el artículo 1301 del Código civil de modo que, aunque se trate de contratos en los que la perfección y la consumación son simultáneas, a los efectos del cómputo del plazo la consumación no puede entenderse producida antes de la fecha en que el cliente ha podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Esa misma doctrina jurisprudencial señala a efectos ejemplificativos varios eventos que podrán ser reveladores de ese conocimiento, pero siempre bajo la premisa de que lo realmente relevante es que los clientes estén en disposición de alcanzar la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. No es por ello cierto que la sentencia del TS nº. 734/2016, de 20 de diciembre , haya sentado como criterio de aplicación general a todas las demandas sobre preferentes o subordinadas de la antigua CAIXA GALICIA que la fecha de intervención de la entidad por el FROB (30 de septiembre de 2011) deba operar como día inicial del cómputo del plazo de caducidad. La sentencia toma en el caso concreto esa fecha como base de su razonamiento para excluir la caducidad de la acción, pero mantiene, como no puede ser de otra forma, que lo relevante es que los clientes estuvieran en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación que habían llevado a cabo años antes'.

En definitiva, consideramos que la resolución del FROB de 7 de junio de 2013, acordando la recompra vinculante, es el momento a partir del cual se debe entender que la Sra. Luz pudo conocer las circunstancias de la inversión, de modo que constando que la demanda se presentó el 22 de junio de 2016, no puede considerarse caducada la acción. Efectivamente, como se razona en el escrito de oposición, desde la intervención del FROB en septiembre de 2011 hasta el canje de junio de 2013 lo que existió fue una incertidumbre para los afectados que esperaban poder recuperar la totalidad de la inversión, siendo en esta última fecha cuando tomaron conocimiento de la pérdida sufrida en la inversión y, en definitiva, de la existencia del error o dolo.



SEGUNDO.- Nulidad del canje obligatorio. Falta de competencia objetiva.

Sostiene la apelante que la sentencia recurrida resuelve erróneamente declarar la nulidad del canje por acciones en base a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, dado que dicho canje no fue una operación voluntaria y arbitraria en cuya decisión haya intervenido la apelante, sino que se trataba de una decisión ope legis en virtud de la resolución de la Comisión Rectora del FROB, de tal forma que la demanda debió estimarse parcialmente, sin imposición de las costas de la primera instancia en virtud del art.

394.2 de la LEC.

El motivo es desestimado.

Aunque compartimos plenamente el planteamiento del motivo, en el sentido de la naturaleza administrativa del canje, no ocurre lo mismo con la consecuencia pretendida en materia de costas. Aun en el caso de no haberse decretado la nulidad de dicho canje, conforme al art. 394 de la LEC, la estimación sustancial de la demanda debe determinar la imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Además, el referido canje no impide la declaración de los efectos de nulidad de las operaciones de compra de las obligaciones de deuda subordinada por los efectos que produce la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes. Como razona la sentencia de esta AP Barcelona, sec. 1ª, de 21-09- 2017 (nº479/2017, rec. 117/2016), 'es cierto, y en este punto estamos de acuerdo con la apelante, que la juzgadora de instancia no podía declarar formalmente la nulidad de la operación de canje de las participaciones preferentes por acciones, toda vez que esta operación de canje se produjo por decisión imperativa de la Comisión rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, cumpliendo así con la finalidad propia del organismo de buscar procedimientos que permitieran garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Por tanto, el canje no fue una decisión voluntaria de la entidad financiera sino una imposición administrativa, de modo que su impugnación solo podía ejercitarse por la vía contencioso-administrativa.

Ello no obstante, entendemos que cuando la juzgadora de instancia refiere declarar la nulidad del canje obligatorio, no está actuando excediéndose de su competencia jurisdiccional sino que aunque emplee un término inadecuado, está indicando simplemente que el referido canje no impide la declaración de los efectos de nulidad de las operaciones de compra de las obligaciones de deuda subordinada, o dicho de otro modo, que con el referido canje no se frustran tales efectos sino que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita la propia juzgadora, la nulidad del contrato principal lleva consigo efectos igualmente invalidantes para todos los actos a ellos vinculados, de modo que, en definitiva, la conclusión que procede es entender que el efecto declarado no es la nulidad de la operación de canje (declaración para la que sería competente la jurisdicción contencioso-administrativa) sino tan solo y únicamente que esta operación de canje no puede invalidar los efectos del acto declarado nulo, por lo que en este único extremo y a los meros efectos de esta litis, se la considera una actuación ineficaz, por lo que tampoco en este extremo puede estimarse la alegación de la recurrente'.



TERCERO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. ha de ser desestimado, con imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, en relación al art. 394.1 de la misma norma.

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede la pérdida del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. contra la sentencia de 5 de abril de 2017, dictada en juicio ordinario núm.

501/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 24 de Barcelona.

2º Confirmar la sentencia de primera instancia.

3º Imponer al apelante las costas causadas en la segunda instancia y acordar la pérdida del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art.

208.4 LEC, se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.