Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 317/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00026/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0001704
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000317 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000184 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Eulalio , Graciela
Procurador: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ, SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ
Abogado: ANTONIO MANUEL BARRAGAN LANCHARRO, ANTONIO MANUEL BARRAGAN
LANCHARRO
S E N T E N C I A NÚM.- 26/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 317/2018 =
Autos núm.- 184/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veintidós de Enero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 184/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres,
siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A. , representado en la instancia y en esta alzada por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Chamizo García , y defendido por el Letrado Sr. Bascón Arjona , y
como parte apelada, los demandantes, DON Eulalio y DOÑA Graciela , representados en la instancia y
en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Rodríguez , y defendidos por el Letrado
Sr. Barragán Lancharro.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, en los Autos núm.- 184/2017, con fecha 12 de Diciembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar íntegramentela demanda interpuesta por el Procurador Santos Gómez Rodríguez en representación de Eulalio y Graciela frente a Liberbank S.A y declarar: 1. La nulidad de pleno derecho por ser abusiva la cláusula 'suelo'predispuesta contenida en la cláusula tercera bis de la Escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de marzo de 2011 relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés del 3% y un máximo del 12%.

2. Declarar la nulidad por abusivo del acuerdo privado de novación suscrito entre las partes en fecha 26 de marzo de 2014 relativo a la fijación de un tipo de interés fijo durante 18 meses del 3% y posteriormente aplicación nuevamente de los tipos de la escritura de fecha 24 de marzo de 2011.

3. Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula sexta de la escritura de fecha 24 de marzo de 2011 en la que se establece un tipo de interés de demora del 18%.

4. 2. Condenar a Liberbank a : Eliminar dichas condiciones generales de la contratación del referido contrato; devolver a los demandantes todas aquellas cantidades en concepto de interés y capital, que se hayan devengado por aplicación de las citadas cláusulas desde la fecha de formalización del préstamo hipotecario y durante la tramitación de este procedimiento hasta la resolución efectiva del pleito hasta que de forma efectiva deje de aplicarse, más el interés legal correspondiente; recalcular y rehacer, excluyendo las citadas cláusulas que se hayan aplicado en el préstamo desde la fecha de formalización del préstamo hipotecario, los respectivos cuadros de amortización del mismo, que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 21 de Enero de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación tercera bis de la escritura hipotecaria de fecha 24 de marzo de 2011 en la que se establecía la denominada clausula suelo- techo, fijando un tipo de interés mínimo del 3% nominal anual y un tipo de interés máximo del 12% nominal anual, así como la nulidad de pleno derecho del contrato concertado entre las partes de fecha 26 de marzo de 2014 por el que se acuerda la aplicación durante 18 meses de un tipo de interés fijo del 3% y se pacta que con posterioridad a ese periodo se volverá a aplicar el sistema previsto en el contrato de préstamo hipotecario; todo lo anterior con la condena a la entidad demandada a la restitución de las cantidades que como consecuencia de la aplicación de la cláusula en cuestión hubiera cobrado de más.

Dicha pretensión fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) De la validez intrínseca de las cláusulas suelo.

Conforme expuso la STS de 9 de mayo de 2013 , en su parágrafo 256: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de - riesgos de la variabilidad de los tipos '. La nulidad, por tanto, no es en este caso algo intrínseco a la cláusula sino extrínseco a la misma y viene determinada por la falta de transparencia material en la inclusión de la misma en el contrato, por lo que la cláusula de limitación a la variabilidad de tipos de interés será válida si se incluye en el contrato cumpliendo todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para considerarla transparente materialmente, es decir, para garantizar que el consumidor conoce la cláusula y ha comprendido realmente la importancia de la misma como elemento esencial a lo largo de toda la vida del contrato percibiendo la repercusión económica que puede tener.

En definitiva, según nuestro Alto Tribunal, las denominadas cláusula suelo no pueden ser consideradas nulas per se, todo lo contrario, son válidas conforme a su propia naturaleza, si bien podrán ser anuladas si durante el proceso de incorporación al contrato, formal y materialmente, no son debidamente explicadas a la parte prestataria de modo que ésta conozca y sepa las consecuencias que las mismas tendrán en el desarrollo económico del préstamo.

Por tanto, esta validez intrínseca de la cláusula suelo implica que, desde un punto de vista genérico y abstracto, deba admitirse también la validez de los acuerdos, transacciones y demás, a que puedan llegar las partes en relación a dicho interés mínimo.

2º) Del contenido del acuerdo privado de novación suscrito por ambas partes. El 26 de marzo de 2014 ambas partes suscribieron un acuerdo privado de novación del préstamo hipotecario que les unía y, entre otras cuestiones, mediante el referido Acuerdo se procedió a ELIMINAR LA CLÁUSULA SUELO existente en el préstamo referido.

Además, se modificaba el tipo de interés aplicable al préstamo, que pasaba de ser variable referenciado al EURIBOR, a un tipo de interés fijo del 5,00% durante 18 meses, si bien, como decimos, SIN CLÁUSULA SUELO alguna. Destacar que muy al contrario de lo sostenido de contrario y ratificado en la Sentencia, el acuerdo NO MODIFICABA LA CLÁUSULA SUELO, NO LA REBAJABA O SUSPENDÍA SU APLICACIÓN DURANTE UN DETERMINADO PLAZO PARA VOLVER A APLICAR NUEVAMENTE, SINO QUE SENCILLAMENTE LA ELIMINABA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Por tanto, no nos encontramos ante una novación de una cláusula nula, sino ante la eliminación de dicha cláusula de la vida del préstamo por el acuerdo y consenso de ambas partes. No se está procediendo a matizar la aplicación de la cláusula suelo o a disminuirla, ni tan siquiera a darle validez por acuerdo de ambas partes, todo lo contrario, ambas partes reconocen que dicha cláusula debe ser expulsada del contrato y ello es lo que plasman por escrito en el Acuerdo. En consecuencia, no nos encontramos ante una novación modificativa de la cláusula suelo con la que se pretenda dar validez a la misma, sino ante una total y absoluta extinción o eliminación de la cláusula suelo.

Por último, debemos destacar que el propio Acuerdo ponía de manifiesto que ambas partes eran absolutamente conscientes y conocedores de los términos del mismo, que asumían las consecuencias que derivaban de su firma y que, muy especialmente la parte prestataria, habían negociado, aceptado y comprendido su contenido tras haber recibido las explicaciones necesarias.

3º) Resulta fundamental poner de relieve la concreta fecha en que el Acuerdo fue suscrito por las partes, 26 de marzo de 2014. Recordemos que, en dicha fecha, aún no había sido dictada la STS de 25 de marzo de 2015 que se encargó de fijar la doctrina por la que la declaración de nulidad de la cláusula suelo debía llevar aparejada la devolución de cantidades desde la fecha de publicación de la conocida STS de 9 de mayo de 2013 . En consecuencia, hasta la mencionada resolución de marzo de 2015, la mayoría de tribunales, venían reconociendo la nulidad de la cláusula suelo, pero sin anudar a dicha declaración la devolución retroactiva de cantidad alguna.

En consecuencia, tanto la parte actora como Liberbank, en la fecha de la firma del Acuerdo, únicamente tenían conocimiento de la STS de 9 de mayo de 2013 cuya doctrina era asumida íntegramente no sólo por el Juzgado al que tenemos el honor de dirigirnos, sino muy especialmente por nuestra Audiencia Provincial. Por tanto, si la parte actora, en lugar de acordar la firma del Acuerdo, hubiera decidido acudir a un procedimiento judicial en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula suelo, EL RESULTADO QUE HUBIERA OBTENIDO EN SEDE JUDICIAL HUBIERA SIDO EL MISMO QUE EL OBTENIDO CON LA FIRMA DEL ACUERDO: la eliminación de la cláusula suelo sin la devolución retroactiva de cantidades.

4º) El Acuerdo firmado por ambas partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.809 CC , no es más que un acuerdo transaccional por el que las partes evitan la provocación de un pleito o ponen término al que hubiera comenzado. Téngase en cuenta que, como se ha indicado, la cláusula suelo es intrínsecamente válida y eficaz, luego existía una incertidumbre jurídica en relación a si la cláusula suelo habría o no cumplido todos los requisitos que jurisprudencialmente se han determinado en su incorporación formal y material al contrato, de modo que la misma pudiera o no adolecer de falta de transparencia.

Los acuerdos transaccionales, como dispone el art. 1.816 CC , tienen fuerza de cosa juzgada entre las partes, por lo que no puede pretenderse por la parte actora solicitar la declaración judicial de una cláusula suelo sobre la que ambas partes ya habían transado y, en su virtud, eliminando del contrato la cláusula ahora impugnada.

5º) La aplicación del art. 1.208 del Código Civil que se hace en la Sentencia apelada, resulta improcedente por dos motivos fundamentales: (a) Con la firma del Acuerdo no se pretende convalidar la cláusula suelo, las partes no pretendían dar validez posterior a lo que en origen pudiera ser considerado nulo.

Todo lo contrario, las partes, ante la incertidumbre del resultado de un proceso judicial tendente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, prefirieron transar sobre la cuestión y proceder a eliminar directamente la cláusula suelo mediante el intercambio mutuo de prestaciones. No acordaron convalidar la cláusula suelo y que la misma permaneciera en el contrato, ni acordaron su rebaja o disminución en un menor porcentaje.

Insistimos, con la firma del Acuerdo la cláusula suelo se eliminó del contrató, se expulsó del resto de la vida del contrato y dejó de tener consecuencias económicas en el desarrollo del préstamo, no se convalidó la cláusula suelo para continuar aplicándola.

(b) Como se ha indicado, las cláusulas suelo han sido declaradas por nuestro Alto Tribunal como válidas desde un punto de vista intrínseco, siendo al momento de incorporación al contrato cuando pueden adolecer de la debida transparencia.

6º) Reitera que la cláusula suelo impugnada no existe, no forma parte del contrato de préstamo hipotecario desde que se firmó el Acuerdo por ambas partes. En las presentes actuaciones, resulta obvio que a la fecha de interposición de la demanda la cláusula suelo impugnada no existe, por lo que no puede decretarse la nulidad de una cláusula inexistente. La existencia de la cláusula cuya nulidad se pretende resulta un presupuesto necesario e imprescindible para acordar su nulidad.

7º) Si bien ya se ha hecho mención a que la parte demandante suscribió el Acuerdo conforme a su propia autonomía de la voluntad, se está obviando este principio general del Derecho en todos los asuntos relacionados con contratos suscritos entre entidades financieras y consumidores o usuarios.

. Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la demanda en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y del acuerdo privado de novación de 26 de marzo de 2014, con expresa mención a la validez del mencionado acuerdo y, en consecuencia, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente la escritura de préstamo hipotecario y el contrato privado de Novación del anterior firmado por las partes el 26 de marzo de 2014.

Por lo que aquí interesa, destacar que en la escritura pública de préstamo hipotecario se pactó un interés mínimo como cláusula suelo.

En fecha 26 de marzo de 2014, las mismas partes firman un contrato privado de novación, en virtud del cual, modifican el tipo de interés ordinario aplicable, acordando que durante el resto del periodo de amortización tipo de interés variable sería el pactado, y dejando sin efecto el suelo.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo con el límite mínimo fijado, y, además, la nulidad del contrato privado de novación de fecha 26 de marzo de 2014.



TERCERO. - Pues bien, el primer motivo del recurso que postula la validez de la cláusula suelo, no puede prosperar porque se trata de una cláusula suelo idéntica a otras muchas firmadas por LIBERBANK y que han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo y por esta Audiencia Provincial en numerosas resoluciones.

En consecuencia, nos remitimos a la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia, sin necesidad de su cita ni reproducción por ser conocida por las partes.

El segundo motivo se refiere a la nulidad del acuerdo privado de novación de fecha 26 de marzo de 2014, suscrito por ambas partes, en virtud del cual, firmaron un contrato privado de novación del préstamo hipotecario que les unía y, entre otras cuestiones, se pactó un el interés variable fijado en el préstamo sin límite mínimo.

Así mismo, las partes pactan de forma expresa la eliminación de los límites a la variabilidad del préstamo, tipos mínimo y máximo, de modo que procedieron a eliminar la cláusula suelo incorporada a la escritura pública del préstamo hipotecario.

Como dice la parte apelante, esta Audiencia Provincial de Cáceres ya ha resuelto supuestos similares, entre otros, en Sentencia núm. 184/17 de fecha 31 de marzo de 2017 . Decíamos en dicha resolución que 'La naturaleza del acuerdo es el de una Novación, aun cuando pudiera discutirse si tiene naturaleza extintiva o modificativa, de tal modo que, por virtud de tal acuerdo, se pacta modificar el tipo de interés ordinario, de variable a un tipo de interés nominal anual fijo, fijándose la nueva cuota mensual. En consecuencia, el Acuerdo elimina la cláusula comúnmente denominada 'suelo' inserta en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, -variación del tipo de interés aplicable-, que fijaba un tipo de mínimo de interés del 4,250% nominal anual y un tipo máximo de interés del 12,00% nominal anual. El 'animus novandi' es evidente y, a nuestro juicio, la transparencia del acuerdo no alberga género de duda alguno, por lo que la Novación ha de considerarse válida y eficaz, con naturaleza, más extintiva, que modificativa, en la medida en que afecta al precio del contrato'.

Referida cláusula ha sido eliminada del contrato por voluntad de las partes, de modo que, a partir del contrato privado de novación, la denominada cláusula suelo ha sido eliminada del contrato, debiendo estarse a lo acordado válidamente por las partes en dicho contrato privado de novación.

En cuanto al posterior contrato privado suscrito en fecha 26 de marzo de 2014, la Juzgadora de instancia lo declara nulo. Pues bien, no existe prueba alguna para declarar la nulidad de este contrato privado de novación, pues no consta que el actor hubiera sido obligado a aceptar el mismo, antes al contrario, en esa época ya era conocida la posición de los Tribunales sobre las cláusulas suelo, dada a conocer a todos los ciudadanos a través de los medios de comunicación, y quizá por ello, el actor exigió al Banco que suprimiera la cláusula suelo, como así se hizo, sustituyendo un interés variable por uno fijo inicial y el posterior variable pactado durante toda la vigencia del préstamo, con eliminación de la cláusula suelo.

En este caso no se trata de un contrato de transacción, sino un contrato de novación modificativa, como expresamente se hizo constar en el contrato redactado por la propia entidad bancaria.

Estamos ante un supuesto de hecho distinto al resuelto en la STS de 16 de octubre de 2017 , pues en este caso, las partes pactan expresamente la eliminación total de la cláusula suelo, y en su lugar, pactan un tipo variable para el resto del periodo de amortización del préstamo, mientras que en el supuesto resuelto por el TS la entidad bancaria y la parte prestataria se limitaron a bajar el tipo, pero manteniendo la cláusula suelo que pasaba del 3% al 2,5%. El TS ha declarado la nulidad de esta segunda cláusula, como en supuestos similares ha declarado esta Audiencia Provincial en reiteradas sentencias.

En definitiva, procede estimar en parte el recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento que declara nulo el acuerdo privado de novación de fecha 26 de marzo de 2014, al ser válido y eficaz, absolviendo a la demandada de ésta pretensión formulada en su contra.



CUARTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes, al estimarse parcialmente la demanda y estimarse el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S. A ., contra la sentencia núm. 216/17 de fecha 12 de diciembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cáceres en autos núm. 184/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que declara nulo el acuerdo privado de novación de fecha 26 de marzo de 2014, al ser válido y eficaz, absolviendo a la demandada de ésta pretensión formulada en su contra.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./