Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 533/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00026/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0000818
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000533 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000100 /2018
Recurrente: BBVA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Landelino , Bernarda
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A
Nº 26/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000100 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000533 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BBVA S.A, representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el
Abogado D. PATRICIA NAVARRO MONTES, y como parte demandante-impugnante-apelada, Landelino ,
Bernarda , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el
Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre NULIDAD CLAUSULA SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 27-07-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Landelino y Dª Bernarda contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las cláusulas de gastos insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de diciembre de 2002, de i escritura de rectificación, novación y ampliación del préstamo hipotecario de 18 de junio de 2008 y la de novación y ampliación de 4 de abril de 2016.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada: - A la eliminación de las citadas cláusulas de los respectivos contratos.

- A devolver a la parte actora la cantidad de 1.848,19 euros que ha abonado en concepto de gastos: el 50% de Notaria y Gestoría, 100% del Registro de la Propiedad. Con los intereses legales desde las fechas de pago hasta su completa restitución.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La demanda promovida por don Landelino y doña Bernarda tiene por objeto la declaración de nulidad de la cláusulas de imputación de gastos a la parte prestataria inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario concertado con BBVA de 30 de diciembre de 2002, y en las de las escrituras de rectificación, novación y ampliación (18 de junio de 2008) y de novación y ampliación (4 de abril de 2016). Al pronunciamiento declarativo principal anudó la actora la petición de condena de la entidad demandada al abono, con los correspondientes intereses, de las sumas desembolsadas por los prestatarios con ocasión de cada una de las operaciones y en aplicación de las cláusulas de atribución de gastos (aranceles notariales y registrales, gastos de gestión y cuota del impuesto de actos jurídicos documentados), si bien con posterioridad a la presentación de la demanda, y ya ordenado el emplazamiento de la demandada, desistió la demandante de la reclamación de la suma pagada en cada una de las tres ocasiones en concepto de IAJD.

2. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la entidad demandada la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de A Coruña en fecha 26 de julio de 2018 estimó parcialmente la demanda, dando lugar a la declaración de nulidad, por ser abusivas en perjuicio de los consumidores adherentes, de las cláusulas de imputación de gastos de las tres escrituras relativas al mismo préstamo, y limitando la condena dineraria a la restitución de la mitad de los aranceles notariales y gastos de gestión y a los aranceles del Registro de la Propiedad (en total, 1.848,19 € de principal frente a los 6.438,03 € que sumaban los gastos relacionados en la demanda y documentación adjunta).

3. BBVA discrepa de la sentencia del Juzgado y pretende su revocación íntegra. Su recurso de apelación, sin embargo, se ciñe a los pronunciamientos declarativos y de condena de la sentencia apelada en cuanto a las cláusulas de gastos de las escrituras de novación de 2008 y de 2016. Argumenta la apelante que ni desde la perspectiva general de los artículos 80 y 82 del TRLGDCU ni desde la más particular del artículo 89 pueden ser consideradas abusivas las cláusulas de gastos de las referidas escrituras. Argumenta igualmente sobre la improcedencia de repercutir a la predisponente los gastos notariales y registrales, así como los de gestoría; y, en fin, sobre la incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código civil respecto de los intereses legales.

4. La parte apelada, además de oponerse al recurso de apelación, impugna también la sentencia con el propósito de que abarque la devolución de la suma abonada por los consumidores adherentes en concepto de impuesto de AJD y se revoque el pronunciamiento de primera instancia en materia de costas procesales, de modo que sean impuestas a la parte demandada.



SEGUNDO .- Cláusulas de gastos en las escrituras de novación de 18 de junio de 2008 y de 4 de abril de 2016. Abusividad, remoción de efectos e intereses.

5. Es la cláusula sexta de las dos escrituras. En la de 2008 dice: 'Cuantos gastos e impuestos sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, de su inscripción registral y de la expedición de la certificación exigida en la cláusula Tercera, así como de los trámites necesarios para ello, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria'. En la escritura de 2016 la cláusula reza: 'Serán de cuenta de la parte prestataria aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no sean del banco; entre estos, los tributos, comisiones y gastos que sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, de su inscripción registral y de la expedición de la certificación expedida en la cláusula Tercera , así como de los trámites necesarios para ello'.

6. En nuestro criterio, coincidente con el de la sentencia apelada, la cláusula sexta de los dos contratos es abusiva porque, habiendo sido indudablemente predispuestas ambas por el banco prestamista, asigna al cliente consumidor el pago de la totalidad de los gastos que sean consecuencia del otorgamiento de la escritura y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, incluidos los de cualquier gestión conducente a culminar con la inscripción de la modificación hipotecaria. La iniciativa del consumidor que demanda los servicios financieros de una entidad no convalida cláusulas predispuestas que, en contra de las exigencias de la buena fe, generen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que dimanan del contrato y, en este caso, desde luego que lo produce una previsión contractual que pone al predisponente a cubierto de cualquier gasto que el negocio genera, incluyendo los que responden a servicios que solo al banco prestamista benefician, y lo traslada al consumidor. En el marco de una negociación individual entre partes iguales no cabría otra solución que no fuera la de una distribución proporcional o equitativa de los gastos (excluidos, lógicamente, los que por norma imperativa deben ser asumidos por una de ellas), o un acuerdo que proporcionase ventajas compensatorias a la parte que directamente los asume. Por eso es contrario a la buena fe contractual predisponer, en perjuicio del consumidor adherente, una cláusula de esta naturaleza, sin más alternativa para el consumidor que la de renunciar al servicio o la prestación que precisa. Y es importante resaltar que el equilibrio de derechos y obligaciones (no, por cierto, de prestaciones) que la cláusula abusiva quiebra en perjuicio del consumidor es el que define la regulación dispositiva de los contratos en general y del tipo contractual de que se trate en particular.

7. A partir de lo expuesto, la solución que la sentencia apelada aplica a cada uno de los gastos debatidos -excluido ya, en virtud de desistimiento de la parte actora, la pretensión inicial de reintegro de la cuota del impuesto de actos jurídicos documentados- es acorde con el criterio que en la sala venimos manteniendo sin fisuras desde nuestra sentencia nº. 302/2017, de 25 de septiembre . La de los gastos notariales y registrales, en función de la cual se impone un reparto de los primeros y la asunción exclusiva por parte de la entidad bancaria de los segundos, se funda en la consideración común de los otorgantes como requirentes de los servicios notariales, en cuanto que portadores de un indiscutible interés jurídico en la intervención del fedatario público, y en el hecho de ser en cambio la entidad prestamista la única beneficiada por la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. En cuanto a los gastos de gestión o tramitación, se trata de servicios relativos a la preparación de la escritura, la liquidación del impuesto y la inscripción en el Registro que, en su consideración conjunta y a falta de mayor desglose, benefician a las dos partes contratantes, por lo que, en ausencia de la cláusula que abusivamente impone al consumidor su pago, debieron ser asumidos por mitad.

8. La cuestión relativa a los intereses legales sobre las sumas que deben ser repuestas al consumidor ya la hemos tratado en varias ocasiones. Su abono es efecto legal propio de la nulidad (analógicamente, artículo 1303 CC en sede de anulabilidad) y medio imprescindible para compensar el perjuicio que el pago indebido acarrea, preservando así el principio de no vinculación y la efectividad misma de la directiva. Sobre este particular, nuestra sentencia 433/2017, de 14 de diciembre , contiene los siguientes razonamientos, igualmente aplicables en este caso para fundar, como procede, la desestimación del recurso: Según señalan las SSTS 734/2016, de 20 de diciembre y 408/2017, de 17 de junio , en los casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles.

Los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81/2003 , de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Incluso la jurisprudencia ( SSTS 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

En este sentido la STS 102/2015, de 10 de marzo , ha señalado que: 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.



TERCERO.- Impugnación de la sentencia .

9. No es posible resolver en apelación sobre pretensiones que la parte, en uso de su derecho a la disposición del objeto litigioso y sin oposición de la parte demandada, ha abandonado mediante desistimiento.

Al acotar el objeto del recurso de apelación, el artículo 456 de la LEC circunscribe la revisión a los pronunciamientos sobre las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y, en este caso, la pretensión de condena relativa al abono de las cantidades satisfechas por los prestatarios como cuota del impuesto de actos jurídicos documentados en cada una de las tres ocasiones en que se produjo el devengo fue expresamente desistida. Consecuentemente, al definir la magistrada del juzgado el objeto del enjuiciamiento en el acto de la audiencia previa, dejó fuera esta pretensión de condena, sobre la que tampoco se pronuncia la sentencia.

10. En cuanto a las costas de la primera instancia, teniendo en cuenta que el juicio, en su aspecto declarativo, versaba exclusivamente sobre la cláusula de gastos de las tres escrituras, y que los pronunciamientos condenatorios, en los que se concentra el único interés económico de la parte, distan sensiblemente de las pretensiones iniciales de la demandante -que indudablemente son las que resultan de las facturas aportadas con la demanda, aun cuando se eluda su cuantificación en la petición primera o principal- es en nuestro criterio correcta la decisión judicial de no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia, por ser la estimación de la demanda parcial y no sustancial ( artículo 394 de la LEC ). Cierto es que hemos seguido el criterio de la estimación sustancial en pleitos de esta naturaleza pese a que el fallo de la sentencia difiere en cuanto a las sumas objeto de la condena de las que en la demanda se pretendían; pero lo hacemos normalmente en los casos en los que se debate en el proceso la nulidad de varias cláusulas de distinta naturaleza (no solo de gastos) con oposición integral de la entidad predisponente, y el resultado del pleito es el de declarar la nulidad de todas ellas, limitando no sustancialmente la condena dineraria.



CUARTO .- Costas y depósito .

11. La desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia conllevará la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante e impugnante ( artículo 398 de la LEC ).

12. Se dispondrá la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de A Coruña , así como la impugnación de la referida sentencia promovida por la representación procesal de los apelados, don Landelino y doña Bernarda . Confirmamos, por lo tanto, la sentencia apelada e impugnada.

Imponemos a la parte apelante las costas del recurso de apelación y a la parte impugnante las de la impugnación de la sentencia.

Decretamos la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.