Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 895/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120178153560
Recurso de apelación 895/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1935/2017
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: JOSEFINACOROMOTO HUELMO REGUEIRO
Parte recurrida: Doroteo , Tarsila
Procurador/a: Maria De La Fe Alberdi Vera
Abogado/a: DANIEL PRATS VIÑAS
SENTENCIA Nº 26/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 17 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1935/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de CAIXABANK S.A. contra la sentencia de fecha 31/05/2018 y en el que consta como parte apelada el Procuradora Maria De La Fe Alberdi Vera, en nombre y representación de Doroteo y Tarsila .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' FALLO ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Doroteo y Tarsila contra la entidad CAIXABANK, S.A., y por lo tanto, A) DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

B) CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de las cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago todo ello en el importe de 9.592,09 €.

C) CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/01/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona de fecha 31 de mayo del 2018, en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Doroteo y DÑA. Tarsila contra dicho recurrente y en la que se ejercitaba la acción de nulidad de la cláusula tercera 3 bis.3 relativa al límite en la variación del tipo de interés aplicable de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el día 11 de octubre del 2002, con la condena a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.



TERCERO.- Sobre los efectos de la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario de 22 de agosto del 2016. Sobre la alegación de actos propios.

Se argumenta, en síntesis, por la recurrente que en la escritura de novación suscrita el día 22 de agosto del 2.016 se aceptó la modificación de diversas cláusulas del préstamo hipotecario, incluida la cláusula suelo, de lo cual debe deducirse la renuncia a reclamar su nulidad y los intereses pagados con anterioridad, demostrándose además el conocimiento de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula.

Los motivos del recurrente no pueden ser acogidos pues nos encontramos ante unos pactos de modificación de unas condiciones del préstamo anterior, sin que a la vista de dichas modificaciones se aprecie transacción o renuncia sobre lo pactado en contrato de préstamo inicial.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en diversas resoluciones sobre los efectos de la novación y transacción acordados y relacionados con la cláusula suelo. Así es de destacar la sentencia de 13 de septiembre del 2018, que mantiene el mismo criterio de la sentencia de 11 de abril del 2018: 2. Desestimación del motivo. La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de 9 de mayo de 2008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula.

La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.

3. Conviene advertir que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

4. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente.

A la vista de dicha sentencia y de la de 11 de abril del 2018, debe distinguirse entre la transacción sobre la cláusula suelo, en cuya transacción puede renunciarse al ejercicio de cualquier acción de reclamación derivada de la cláusula suelo objeto de la misma. Si se transige sobre la cláusula de forma libre y voluntaria y se renuncia al ejercicio de acciones, la eficacia de ello resulta indudable. Mientras que en los casos de novación de la cláusula, se regirá por los mismos principios y exigencias de contratación de condiciones generales de la contratación. Evidentemente, si se suprime la cláusula, al ser en beneficio del consumidor, pocas dudas habría y sus efectos se aplicarían a partir de su acuerdo, pero ni sanaría la nulidad de la cláusula del contrato que se modifica, ni afecta al derecho del consumidor de reclamar por los efectos de tal nulidad. Y si lo que se acuerda es una rebaja de la cláusula suelo, podrá declararse su nulidad si no cumple con la transparencia que el Tribunal Supremo viene exigiendo respecto de la misma, y si la cumple sería clara su validez y su eficacia sería ex nunc.

Y en cuanto al conocimiento que la prestataria pueda tener para valorar los efectos económicos y jurídicos de la novación debe indicarse que ello resulta irrelevante pues no se impugna ningún acuerdo incorporado a la misma, entre los cuales, no se encuentra ninguna renuncia ni transacción sobre los efectos de la nulidad de la cláusula suelo del préstamo inicial. Y, desde luego, tales conocimientos no pueden ser tenidos en cuenta para declarar la validez de la cláusula suelo, pues su validez dependerá de que los tuviera en el momento en el que se suscribió el contrato inicial.

Por lo tanto, los motivos relacionados con la novación del préstamo hipotecario deben rechazarse.



CUARTO.- Desestimación del motivo en el que se pretende la validez de la cláusula suelo.

Inexistencia de retraso desleal.

Insiste el recurrente en la validez de la cláusula suelo pactada en el contrato inicial del préstamo hipotecario, argumentando de una forma genérica el cumplimiento del doble control de transparencia, sin embargo, tales argumentos no son más que genéricos, sin concreción alguna, limitándose a citar la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo del 2017, sin que el supuesto de hecho que en la misma se trata sea igual al presente.

Ninguna concreción se hace en el recurso ni en la contestación sobre la información de la carga jurídica y económica dada los prestatarios sobre la cláusula suelo, aportando una oferta vinculante que no consta que se entregara a los prestatarios y remitiéndose a la escritura notarial, a la vista de la cual, tras la fijación de unos intereses ordinarios del 4,50 durante un año, en la cláusula 3ª bis se estipula un interés variable para el resto del préstamo, pero cuatro página más adelante se introduce el limite a la variación del tipo de interés del 4%, solo medio punto inferior al interés inicial, y aunque consta resaltado en negrita, no deja de ser confusa la redacción que se hace del título al indicar ' tipus d'interès mínim aplicable resultant de les variacions pactades' y se redacta con anterioridad a los límites a efectos hipotecarios. En ningún otro apartado de la escritura notarial se hace constar la existencia de condiciones generales y, en concreto, de la existencia de cláusula suelo, indicándose únicamente que las condiciones de la escritura coinciden con la oferta vinculante, pero, como hemos dicho, no se acredita que la misma se entregara a los prestatarios.

Y en cuanto al conocimiento posterior de la cláusula por parte de aquellos, desde luego, ninguna relevancia tiene, pues, a parte de realizar mera presunciones sobre el momento de su conocimiento, lo relevante es que conocieran su existencia en el momento de celebrar el contrato, conocimiento que no basta que existe, sino que resulta necesario que supieran plenamente la carga jurídica y económica que tal cláusula les suponía, lo cual no se acredita.

Y menos aún puede aceptarse que exista un retraso desleal pues la mayoría de las reclamaciones se han producido a partir de la sentencia del Tribunal Supremo del año 2013, no considerándose que desde ese momento exista tal retraso, si tenemos en cuenta que hubo una negociación para su supresión, que se llevó a cabo en el acuerdo novatorio que antes hemos examinado. Y desde dicho acuerdo hasta que se interpone la demanda transcurrió poco más de un año. Y sin que el acuerdo novatorio tuviera que implicar una renuncia al ejercicio de acciones, que, como vemos visto, en ningún momento se pactó. Sí que podría existir el retraso desleal si el plazo transcurrido entre la novación y la presentación de la demanda fuera muy largo, pero, desde luego, no es el caso.

Por todo ello y por los acertados razonamientos del Juzgador de Instancia, que se dan por reproducidos, procede desestimar también los motivos tercero y cuarto del recurso.



QUINTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CAIXABANK S.A.

contra la sentencia de fecha 31/05/2018 dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1935/2017 y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.