Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 721/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0041108
Recurso de Apelación 721/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 240/2017
APELANTE: D. Rafael y Dña. Ascension
PROCURADOR : Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADA : BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR: D ña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA nº 26/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad contractual, procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante D.
Rafael y Dña. Ascension , representados por la procuradora Sra. EGIDO MARTIN y de otra, como apelado
demandado BANCO SANTANDER, S.A. representada por el procurador Sr.BUENO RAMIRE , seguidos por
el trámite de procedimiento ordinario.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº20 de Madrid, en fecha11/07/2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Egido Martin, en nombre y representación de don Rafael y DOÑA Ascension , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, debo absolver y ABSUELVO A LA DEMANDADA de las acciones contra ella ejercitadas, imponiendo a la parte actora las costas de esta instancia. '.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22/01/2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.



SEGUNDO .- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar la inexistencia de caducidad en la acción. El plazo sea de prescripción o de caducidad, debe comenzar desde la consumación del contrato, no desde su celebración o desde su perfección, ya que estamos ante un contrato de tracto sucesivo, con pago de intereses continuado y variable por parte del banco. Con posterioridad y antes del vencimiento en 2013 se realizó en Mayo de 2012, sobre los Bonos Popular emisión 1/2009, un canje por bonos de emisión II/2012, cuya conversión obligatoria tuvo lugar el 25 de Noviembre de 2015. Por eso, en este caso se conoce el real alcance del producto, cuando se produce el canje por acciones. Este tuvo lugar el 25 de Noviembre de 2015, como consta en el doc. nº 8 de la demanda. En Mayo de 2012, se produce el canje por bonos subordinados (Emisión II/2012 ) por el mismo importe inicial sin pérdida efectiva alguna y sin percatarse del importante riesgo de la depreciación por la conversión final en acciones que tiene lugar en 2015.

Las informaciones que pudieron ser remitidas, sean o no de tipo fiscal, no son suficientes para determinar la existencia del error, pues no fue hasta la conversión por acciones cuando pudo conocerse el error en el que habría incurrido de considerar que el capital invertido no podía tener pérdidas, o lo que es lo mismo, estaba garantizado. Por ello la única fecha posible a tener en cuenta a los efectos del cómputo de cuatro años sería en todo caso no la de compra de los bonos sino la de la conversión obligatoria en acciones, por lo que en ningún caso habría transcurrido el plazo de caducidad a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil , (4 años) ya que la demanda se presentó en fecha de 8 de Marzo de 2017. Sigue manifestando, que para el hipotético caso de que se estimar la excepción de caducidad, existe incorrecta labor de asesoramiento financiero a la hora de vender los bonos popular a esta parte. Con incumplimiento de sus obligaciones por parte del Banco, que generaría obligación de indemnizar daños y perjuicios. También concurriría error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, con existencia de relación de confianza con la entidad, y dado el perfil del cliente, teniéndose que diferenciar como producto entre acciones y bonos popular. También denuncia la falta de información y claridad en la contratación de producto bancario complejo, con incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada de la normativa MIFID, de la LMV y de las normas sobre claridad y transparencia bancaria. Enuncia en cuarto lugar del recurso, la existencia de error como vicio del consentimiento, y el error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho. Concluyendo que debió estimarse la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios en sentencia, con posibilidad y pertinencia de fijación del monto indemnizatorio. Y acaba solicitando, la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se estimen los pedimentos formulados en el escrito de demanda por el orden establecido en el suplico de la misma debiéndose estimar la demanda por error vicio del consentimiento al no encontrarse caducada dicha acción y subsidiariamente al haberse estimado la demanda por cumplimiento defectuoso de contrato con la consiguiente indemnización de los daños y perjuicios, entender que la misma ha de cuantificarse en la pérdida experimentada sobre el nominal inicialmente invertido en el momento de la conversión y que asciende a la cuantía de 28.609,80 euros y subsidiariamente a las anteriores si se confirmara la absoluta validez del contrato de adquisición de Bonos Popular, que no se impongan las costas procesales ni en primera ni en segunda instancia por las razones antes expuestas.



TERCERO .- La parte apelante impugna en primer lugar la caducidad de la acción de anulabilidad que aprecia la resolución de instancia. Y en este sentido, ha de estarse a los mismos razonamientos expuestos por la parte apelante. Efectivamente, el artº. 1301 apartado cuarto C.c . fija el inicio del plazo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, 'desde la consumación del contrato'.

A tales efectos, se ha pronunciado el TS en distintas resoluciones en especial en su sentencia de 12 de enero de 2015 , y en las posteriores 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio y 718/2016, de 1 de diciembre , recogidas en la 153/2017 de 3 de marzo , en cuya virtud '... No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección de este. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )', y añade 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Afirmando igualmente que '...en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Conforme a esta doctrina, en nuestro caso, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse hasta que el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto...'.Es claro que en el presente caso el inicio del plazo no puede serlo el de la primera contratación, en 2009 fecha de su perfección, no de su consumación, pero la recurrente entiende que tal dies a quo ha de serlo cuando en 2012, se produce el canje de los bonos de 2009 por los que obligatoriamente en 2015 se transformarían en acciones. Pero es que además ni tan siquiera puede entenderse que ese error fue conocido por la demandante al llevarse a cabo el 16 de mayo de 2012 la operación derivada de la 'oferta pública de adquisición mediante canje', de los bonos popular capital convertibles vencimiento 2013 por los bonos subordinados a obligaciones convertibles en acciones popular con vencimiento en noviembre de 2015 desde el momento en que tal operación, calificada de 'producto complejo y de riesgo alto' (descripción de la emisión, folio 99 de los autos) habría de tener la misma consideración de riesgo y complejidad que la anterior toda vez que estaba destinada a los anteriores titulares de bonos subordinados I/2009 (entre ellos la actora), y por ende se presentaba como una mera continuidad para obtener un mejor resultado, partiéndose nuevamente de la misma inversión de 35.000.- €, con lo que la mera suscripción del nuevo producto no puede entenderse como determinante del '...evento...

que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...', en palabras de nuestro Alto Tribunal, toda vez que si no se explicó ni comprendió el producto en octubre de 2009 no pude entenderse que su mera prórroga en mayo de 2012 determine la presunción de su comprensión por más que quiera ampararse en la pantalla de una nueva contratación de un producto diferente, salvo que conste cumplidamente que ese producto se explicó a la demandante no como una mera prórroga del anterior sino como lo que efectivamente era. Si ello fuera así es claro que la acción anulatoria habría caducado, pero también que no se habría prestado un consentimiento viciado en la primera contratación causante de la segunda. Por lo expuesto, y desestimándose la excepción de caducidad de la acción alegada por la parte demandada, debe examinarse el fondo del asunto litigioso.

Siguiendo con el análisis de la acción de anulabilidad contractual, por vicio de consentimiento, y aun cuando es de suponer que en este caso, como en casi todos los similares, no existió un contrato de asesoramiento en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, no es menos cierto que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era, en principio, la adecuada. Por ello el fundamento de la resolución del litigio no ha de ser tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para la demandante la suscripción de tales bonos, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia, sino si la información facilitada a tal demandante fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba, puesto que no existe duda alguna para esta Sala de que el producto se contrató por recomendación de la demandada ya que no existe ni la menor acreditación de que fuera conocido con anterioridad por la demandante. Es más, si la demandada afirma que informó exhaustivamente de las características, naturaleza, riesgos y efectos del producto es porque se admite que éste era desconocido para la demandante y por ende que no fue dicha parte quien propuso contratarlo sino que su conocimiento y aceptación vinieron determinados por las recomendaciones de los empleados de la recurrente. La sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 fijó los criterios para determinar cuándo nos hallamos ante un asesoramiento en materia de inversión, lo cual '...

no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.' siendo así que tales criterios son los fijados en la Directiva 2006/73, artº. 52, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE en cuya virtud lo es '... la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Tal art. 52 Directiva 2006/73/CE afirma que '... se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales...', siendo claro por lo antes expuesto que esto es lo ocurrido en el presente caso. Y en relación con el perfil del cliente, está admitido que el actor tenía la consideración de minorista, y no consta la menor acreditación en autos de que su perfil inversor fuera adecuado para que le fuera ofrecido un 'producto complejo y de riesgo alto' como lo eran los objeto de autos la segunda emisión contratada en Marzo de 2012 (folio 99 de los autos) que obviamente habría de tener la misma consideración de riesgo y complejidad que la anterior de Marzo de 2009. Se afirma la inexistencia de error como vicio del consentimiento determinante de la nulidad solicitada en la demanda, y partiendo de la constancia en autos de determinada documentación que se afirma fue entregada a la actora en el momento de contratar tanto en 2009 como en 2012. Se ha ejercitado una acción de anulabilidad del contrato por error en su prestación o por dolo con fundamento, entre otros, en los arts. 1261 y 1300 C.c ., y ha de enjuiciarse la cuestión a la luz de tales preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y ha de concretarse la misma en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la parte demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante, puesto que tal es la causa de nulidad alegada, que determina la nulidad del contrato por falta de consentimiento válido ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, para cuya apreciación han de valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general. Todo ello teniéndose presente que el artº. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado. Y en el caso enjuiciado no consta ni la más mínima labor de información por la demandada. Es claro pues que la parte demandante no dispuso de información clara y comprensible para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, exclusivamente es de suponer que en base a la confianza que le ofrecía la entidad demandada. Y ese error lo era invalidante del contrato por concurrir los requisitos jurisprudencialmente determinados, al '...recaer - STS de 21 de junio de 2000 - sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 )...'.

En su consecuencia, aparece claro a juicio de esta Sala que la información facilitada a tal demandante con tales circunstancias subjetivas no fue la exigible con lo que aparece como evidente que la orden de suscripción enjuiciada se suscribió en la errónea creencia de que se contrataba un producto que nada tenía que ver con el orden de riesgo buscado por la parte demandante. Por lo expuesto, procedería acoger el recurso interpuesto, y con ello declarar la nulidad de la adquisición de los Bonos Popular interesada, por concurrencia de error causante de vicio del consentimiento. En cuanto a los efectos que de la nulidad habrían de acarrearse, es claro, que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1300 y 1303 del Código Civil , el efecto de la declaración de nulidad, viene dado por la reposición de cada uno de los contratantes al momento anterior a concertarse el contrato declarado nulo. Siendo así, la Sentencia de Instancia es plenamente acertada al condenar a la hoy demandada-apelada a la devolución de los 35.000 euros invertidos, más sus intereses legales desde la fecha de inversión, a la par de que la parte actora y recurrente devolvería a la demandada los dividendos obtenidos por la tenencia de los bonos y de las acciones con sus intereses desde la fecha de percepción, debiendo restituir la actora las acciones en el estado en que se encontraban. Por lo expuesto, procede la estimación del recurso interpuesto, acogiéndose la primera acción ejercitada por la parte actora y no procediendo el estudio del resto de los motivos de recurso alegados, al ser relativos a acciones subsidiarias ejercitadas y que no fueron objeto de examen en la resolución de instancia.



CUARTO .- A tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , procede imponer las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte demandada, dada la estimación de la demanda planteada, no procediendo según determina el artículo 398 del mismo texto legal , especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dña. Ascension y D. Rafael representados por la Sra. Procuradora Dña. Bárbara Egido Martín contra Sentencia de fecha 11 de Julio de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 en autos de Juicio Ordinario nº 240/2018 promovidos a instancia de la citada parte contra BANCO SANTANDER SA representado por la Sra.

Procuradora Dña. Mª José Bueno Ramírez, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución que queda sin efecto y en su lugar ESTIMANDO EN SU INTEGRIDAD la demanda presentada por Dña.

Ascension y D. Rafael , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad del contrato de suscripción de Bonos Popular de Banco Popular Español, al que se refieren los documentos nº 4 y 5 de la demanda, por vicio del consentimiento, CONDENANDO a la parte demandada BANCO SANTANDER SA a devolver a la parte actora la cantidad de 35.000 euros, con más sus intereses desde la fecha de la suscripción del producto, debiendo la parte actora devolver a la demandada los intereses a su vez recibidos, más los intereses de estos desde su percepción, y las acciones en su día recibidas. Se imponen las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte demandada, sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en esta alzada.

Con devolución del deposito constituido CONTRA ESTA RESOLUCIÓN NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3 º Y 3 DE LA LEC , Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.