Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 211/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0292656
Recurso de Apelación 211/2017 Negociado 2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 69/2016
APELANTE: BANCO PASTOR SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Zulima y D./Dña. Carlos Daniel
PROCURADOR D./Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO
SENTENCIA Nº 26/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
69/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid a instancia de BANCO PASTOR SA apelante
- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por el/
la Letrada Dª ANA OTERO IGLESIAS contra D./Dña. Zulima y D./Dña. Carlos Daniel apelado - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO y defendido por el/la Letrada Mª
CARMEN GARCÍA PÉREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 28/03/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/03/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Miriam Rodríguez Crespo, en nombre y representación de D. Carlos Daniel y Dª Zulima ,, contra la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la 'cláusula suelo' recogida bajo el número 4, contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 30 de julio de 2003, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a devolver a los demandantes el exceso de interés cobrado por su indebida aplicación desde el inicio del préstamo, imponiéndole las costas procesales a la demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Carlos Daniel y Dª. Zulima interpuso demanda en la que alega, y así se reconoce por la entidad bancaria demandada, que el 30 de julio de 2003 otorgaron en escritura pública préstamo hipotecario con Banco Pastor, S.A., actual Banco Popular Español, S.A., con un capital prestado en 216.000 euros y un plazo de amortización de 300 mensualidades en el que se estableció un interés fijo durante los primeros meses y variable en lo sucesivo del Euribor más un diferencial del 0,65%, nunca inferior al 2,50% ni superior al 9,75%; pretendiendo la nulidad de esta cláusula suelo por falta de transparencia y la condena de la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula desde el 9 de mayo de 2013.

Demanda estimada por la sentencia de instancia y frente a la que se alza la representación procesal de la sociedad demandada interponiendo recurso de apelación en el que denuncia la incongruencia extra petita de esa resolución, la errónea valoración de la prueba y de la jurisprudencia sobre esta materia que determinan la transparencia de la cláusula controvertida, así como la existencia de dudas de hecho y de derecho que determinan la no imposición de las costas de la instancia.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Abordando en primer lugar el análisis del segundo de los motivos del recurso de apelación dedicados a la que se dice errónea valoración de la prueba e indebida aplicación de la jurisprudencia creada en materia de la abusividad de la cláusula suelo, ya que su acogida vaciaría de contenido los restantes motivos del recurso de apelación dedicados a las consecuencias económicas de la pretensión principal y del proceso.

Mantiene la apelante que diversas resoluciones de otras tantas Audiencias Provinciales consideran que las cláusulas suelo insertas en los préstamos comercializados ' on line' por el entonces Banco Pastor son transparentes, además de no tomar en consideración los documentos y declaraciones testificales que acreditan precisamente la transparencia en la contratación del préstamo y de esa cláusula, fácilmente comprensible por los demandantes atendiendo a su cualificación profesional.

Procede recordar con la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018, recurso 1913/2015, que ' El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' En el caso que nos ocupa, ya no se cuestiona que la cláusula controvertida supera el inicial control de incorporación, como también admiten las relacionadas sentencias de otras tantas Audiencias Provinciales, pero sin que éstas validen de manera general, como no podía ser de otra forma, que ese sistema de contratación ' on line' también respeten el segundo control o de transparencia; sino que hacen un estudio individualizado del contrato que es objeto de su proceso, analizando las circunstancias concurrentes en su contratación o, más adecuadamente, si a los prestatarios se les facilitó la información necesaria y suficiente sobre esa cláusula y su incidencia en la vida del préstamo.

Control que, como concluye la sentencia apelada, no es superado por la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con los demandantes al no constar ni acreditarse precisamente que a los prestatarios se les facilitara la información necesaria y suficiente sobre esa cláusula y su incidencia en la vida del préstamo. Limitándose el Notario autorizante a señalar que ha ' redactado con arreglo a minuta facilitada por Banco Pastor, S.A. y que se emplea en la generalidad de las escrituras de préstamo hipotecario que otorga dicha entidad en esta plaza'. Información que no se suple con la incorporación a esa escritura de la oferta vinculante al no demostrarse que los prestatarios la tuviesen en su poder con la antelación suficiente al no aportarse al proceso que esa recepción se hubiese producido, bien por correo electrónico bien por servicio de mensajería o de cualquier otra forma, realmente antes de la fecha de otorgamiento de ese documento público.

Oferta que, en todo caso, superaría el control de incorporación pero no el específico de transparencia al no acompañarse de simulación alguna o de cualquier otra explicación sobre el funcionamiento de la cláusula. Explicaciones que tampoco se advierten en las grabaciones de las conversaciones mantenidas por los demandantes con los gestores comercial y de firmas aportadas al proceso; sin que estos empleados en sus declaraciones testificales confirmen que les fueran dadas a los prestatarios ni que fuese objeto concreto de negociación y sí, simplemente, su mera referencia, tal y como se comprobó con el visionado y audición de la grabación del acto del juicio.

Debiendo recordar con la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 (C-110/14) que ' el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.'

TERCERO.- El primero de los motivos se dedica a las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de esa cláusula, denunciando la incongruencia de la sentencia de instancia al conceder, tal y como se transcribe en los antecedentes de hecho de esta resolución, más de lo peticionado en la demanda al interesar la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013.

Motivo que se acoge conforme a los criterios recogidos en la sentencia 698/2017, de 21 de diciembre del Tribunal Supremo cuando sostiene: ' 1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

2.- En este caso, una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC .

Es cierto que, conforme a la propia jurisprudencia de esta sala, si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal. Pero una vez que no se ciñó a dicha pretensión, sino que la delimitó temporalmente, en coincidencia con su reclamación extrajudicial, el tribunal quedó vinculado por dicha delimitación.

Al no haberlo hecho así, el tribunal de instancia ha incurrido en la incongruencia ultra petita denunciada en el recurso,'.

Límite temporal que, pese a lo afirmado en el escrito de oposición al recurso que se analiza, no se intentó su modificación ni en la audiencia previa ni en el juicio.



CUARTO.- En el último de los motivos se interesa la no imposición de las costas por la existencia de dudas de hecho y de derecho en esta materia.

En materia de costas rige esencialmente el principio del vencimiento objetivo al establecer el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Siendo conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Igualmente los autores destacan que, sin embargo, la norma vigente contiene un matiz diferenciador, al otorgar un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado 'aprecie, y así lo razone' dudas de hecho o de derecho. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser 'serias', a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico. Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

Conforme a los anteriores criterios jurisprudenciales el motivo tampoco puede ser acogido al apoyar la existencia de esas dudas en las resoluciones de varias sentencias de otras tantas Audiencias Provinciales que, como ya se refirió, no realizan una validación genérica del sistema de contratación empleado por la demandante en lo concerniente a la transparencia de los contratos formalizados a través de ese sistema.



QUINTO.- Procediendo, por lo expuesto la estimación parcial del recurso interpuesto en el único sentido de establecer que la devolución de las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula suelo se hará a partir del 9 de mayo de 2013, como se solicitó expresamente en la demanda, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la no imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia de 28 de marzo de 2017, dictada en los autos civiles 83/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, revocando esa resolución, únicamente en el sentido de establecer que la devolución de las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula suelo se hará a partir del 9 de mayo de 2013, como se solicitó expresamente en la demanda, manteniendo el resto de los pronunciamientos; sin hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0211-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.