Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 21/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA EN DIRECCION000 .
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
N.I.G. 52001 41 1 2018 0000045
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000011 /2018
Recurrente: Anton
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado: ELIAS BENHAMU BELILTY
Recurrido: Belinda
Procuradora: CRISTINA DEL PILAR FERNANDEZ ARAGON
Abogado: JOSE IGNACIO GAVILAN MONTENEGRO
SENTENCIA Nº 26/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Federico Morales González
MAGISTRADOS:
D. Mariano Santos Peñalver
D. Juan Rafael Benítez Yébenes
En Melilla a cuatro de abril de dos mil diecinueve.-
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en DIRECCION000 ,
constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto los autos de Juicio de Divorcio contencioso
nº 11/18 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de esta Ciudad, a instancia de Dª Belinda
representada por la Procuradora Dª Cristina Fernández Aragón asistida del Letrado D. José Ignacio Gavilán
Montenegro, contra D. Anton representado por el Procurador D. José Luis Ybancos Torres bajo la dirección del

Letrado D. Elías Benhamú Belilty, con intervención del MINISTERIO FISCAL; cuyos autos han venido a este
Tribunal en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 21/19) interpuesto por el demandado contra la sentencia
dictada en la precitada instancia judicial; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día cinco de octubre de dos mil dieciocho se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Aragón, debo declarar y declaro, con todos sus efectos legales y por causa de divorcio, la disolución del matrimonio contraído entre su mandante, D.ª Belinda y D. Anton , representado por el Procurador Sr. Ybancos Torres, matrimonio que se celebró el día 30 de marzo de 2007, constando su inscripción en el Registro Civil de DIRECCION000 al tomo NUM000 , página NUM001 , y debo acordar y acuerdo las siguientes Medidas Definitivas, habiendo sido convenidas por las partes con la aprobación del Ministerio Fiscal, las relativas a los hijos comunes menores de edad: Primera. - Patria potestad, guarda y custodia.

La guardia y custodia de los hijos comunes menores de edad se atribuye a la Sra. Belinda , permaneciendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

Segunda. - Régimen de visitas El régimen de visitas será el más flexible posible. En caso de desacuerdo de los progenitores regirá el régimen reseñado a continuación: 1º.- Podrá el padre tenerlos en su compañía los fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes a las 19.00 horas del domingo.

2º.- En las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive, y otro del 31 de diciembre al 7 de enero. Los años pares los menores pasarán el primer período con la madre y el segundo con el padre y en los años impares, al contrario. Por lo que respecta al día seis de enero, pasarán la tarde de ese día con el progenitor al que no le corresponda pasar el día, en horario de 17 a 19 horas.

3º.- Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Semana Santa, se dividirá en dos mitades, correspondiendo el primer período correspondiente los años impares a la madre y los pares al padre.

4º.- En cuanto a las vacaciones de verano, los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares, según siempre el calendario escolar, correspondiendo a la madre en los años impares y el padre en los pares.

La entrega y recogida de los menores se realizará en todo momento en el domicilio materno.

Igualmente, el padre podrá comunicarse con sus hijos por contacto telefónico cuantas veces quiera a horas que no interrumpa la actividad escolar o descanso de los mismos, mientras permanezca con la madre, lo mismo ocurrirá en sentido contrario.

Tercera. - Asignación del domicilio familiar.

Se atribuye a la Sra. Belinda , por razón de la guarda y custodia asignada, el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar.

Cuarta. - Pensión de alimentos.

El Sr. Anton abonará a favor de sus hijos una pensión de alimentos de cuatrocientos cincuenta (450) euros mensuales -ciento cincuenta (150) euros por cada hijo menor de edad. La pensión se abonará en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la Sra. Belinda . Y se actualizará anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año, mediante la aplicación del incremento que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.

Quinta. - Pensión compensatoria.

El Sr. Anton abonará a la Sra. Belinda , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de cien (100) euros mensuales, durante un periodo de tres años. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año, mediante la aplicación del incremento que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Contra dicha resolución el Procurador D. José Luis Ybancos Torres, en la representación acreditada del demandado D. Anton , interpuso recurso de apelación alegando en el que únicamente se cuestiona el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa; y tras exponer cuanto a su derecho convino, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que revocando la recurrida, se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida a cargo de su mandante en favor de Dª Belinda , confirmando la resolución recurrida en cuanto a todos sus demás pronunciamientos; todo ello, sin expresa imposición de las costas procesales correspondientes a la segunda instancia a ninguna de las partes.



CUARTO.- Admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes personadas a efectos de oposición al recurso o, en su caso, impugnación de la resolución apelada.

Evacuando dicho trámite, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que alegó que, al versar el recurso sobre la pensión compensatoria y no sobre medidas relativas a los menores, no procedía su intervención.

Por su parte, la Procuradora Dª Cristina Fernández Aragón, en nombre y representación de la actora, presentó escrito de impugnación de la sentencia en el que cuestiona el régimen de visitas de fines de semana a favor del padre en lo relativo al día de inicio, centrando su impugnación de la sentencia y oposición al recurso en el aspecto relativo a la pensión compensatoria, alegando que se ha producido un desequilibrio económico en perjuicio de su mandante, que es insuficiente la cantidad fijada en la sentencia; y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando que se desestime íntegramente el recurso de apelación, que sea revocada parcialmente la sentencia apelada, y en su lugar sean estimadas todas las peticiones contenidas en la demanda interpuesta.



QUINTO.- Admitida a trámite la impugnación se dio traslado de la misma, para alegaciones, a las demás partes, a cuyo efecto el Procurador Sr. Ybancos Torres, en la representación acreditada del demandado apelante presentó escrito en el que alegó que la impugnación resulta improcedente pues la parte apelada lo que solicitó fue que no se estableciera régimen de visitas alguno a favor del demandado apelante, y que por lo que respecta a la pensión compensatoria resulta imposible su abono por su absoluta precariedad de medios; y tras alegar lo que a que su derecho convino terminó suplicando la desestimación de la impugnación.

Verificados los trámites de rigor, fueron remitidos los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, habiéndose observado los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación procesal del demandado, D. Anton , interponiendo recurso de apelación en el que únicamente interesa que se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de la actora Dª Belinda . También se alza esta parte formulando impugnación de la sentencia, en la que interesa que se desestime íntegramente el recurso de apelación, que sea revocada parcialmente la sentencia apelada, y en su lugar sean estimadas todas las peticiones contenidas en la demanda interpuesta por dicha parte.

Comenzando por el examen del recurso de apelación interpuesto por el demando, hemos de decir que la sentencia de instancia considera que éste debe abonar a su exesposa, la Sra. Belinda , la pensión compensatoria señalada en el Fallo apelado, porque concurre un desequilibrio económico entre las partes, comparando la situación individual de cada una anterior y posterior al matrimonio. Estima la sentencia que se produce ese desequilibrio atendiendo a la duración del matrimonio y la ausencia de actividad laboral de la demandante durante el mismo; la dedicación de la demandante al cuidado de los hijos; y la edad de los menores. También se añade, como fundamento para esta decisión, que puesto que la actora se dedicó al cuidado de los hijos no pudo realizar actividad laboral alguna, cosa que sí hizo el demandado; y que aunque la Sra. Belinda perciba una ayuda social, equivalente incluso a los ingresos declarados del Sr. Anton , los mismos son temporales, y que incluso podrían verse afectados por los términos de esta resolución.

El demandado apelante discrepa radicalmente de lo anterior, y considera que no procede la fijación de pensión compensatoria alguna. En este orden de cosas argumenta que el matrimonio ha tenido una duración de diez años; que sus ingresos (los del demandado apelante) no superan los 600 euros mensuales; que es cierto que la actora actualmente no trabaja, pero ello es debido a las actuales circunstancias del mercado laboral puesto que siempre ha estado inscrita como demandante activa de empleo; que además las Sra.

Belinda va a seguir disfrutando de la prestación que tiene reconocida que asciende a 680 euros mensuales, y además va a poder contar también con la pensión alimenticia que debe abonar el demandado a favor de los hijos. Por lo que concluye el apelante que es él quien se queda en situación de precariedad y desequilibrio, al tener que atender también a sus propias necesidades esenciales para la vida cotidiana como vivienda, comida, ropa e higiene.

Aprovechando el recurso de apelación del demandado, la actora formula impugnación de la sentencia, en donde argumenta que se ha producido el desequilibrio que justifica la pensión compensatoria, pero que el importe fijado en la sentencia es insuficiente, que no es razonable ni de sentido común pensar que el demandado sólo obtenga 600 euros mensuales, cuando ha estado dispuesto a abonar 450 euros de pensión a favor de sus hijos, que seguramente debe tener más ingresos, y es por ello por lo que solicita que sea estimada le petición formulada en la demanda, consistente en la fijación de una pensión compensatoria a favor de la demandante de 200 euros mensuales durante tres años.



SEGUNDO.- Planteados los términos del debate, según se ha expuesto con anterioridad, se ha de indicar que conforme tiene declarado la jurisprudencia ( Tribunal Supremo, Sala 1ª Pleno, Sentencia de 19.01.2010 ), de lo dispuesto en el artículo 97 y siguientes del Código Civil se desprende que: a) La pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio.

b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges.

Así, la pensión compensatoria se constituye como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que el Tribunal Supremo haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria.

c) La pensión compensatoria no puede acordarse de oficio; es necesario que la parte la pida y pruebe que se ha producido el desequilibrio económico entre ambos cónyuges.

d) La concesión de una pensión compensatoria no debe considerarse en ningún caso inalterable. Al respecto, el artículo 100 del Código Civil prevé la posibilidad de su modificación y el art. 101 del mismo texto legal recoge las causas que permiten solicitar la extinción de la pensión compensatoria que son: el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor de dicha pensión un nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

e) Por último, la pensión compensatoria es renunciable; esta característica es una consecuencia de la naturaleza dispositiva de la norma relativa a la pensión compensatoria ( artículo 97 del Código Civil ).

Aplicando las anteriores premisas legales y jurisprudenciales al caso concreto que ahora nos ocupa se ha de concluir que no consta acreditado que la esposa demandante, como consecuencia del divorcio, quede en una situación de desequilibrio económico en relación con la posición del demandado, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Se ha de tener en cuenta que en este aspecto rigen las normas procesales ordinarias conforme al principio dispositivo y de aportación de parte; pesando sobre cada uno de los litigantes la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, conforme a lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la presente Litis nos encontramos ante una prácticamente inexistente prueba sobre los aspectos económicos del matrimonio y de cada uno de los litigantes. Únicamente consta en los autos un informe de vida laboral de la actora, aportado como documento nº 4 de la demanda, en donde se refleja que antes de contraer matrimonio trabajó durante 101 días, y otro documento, aportado como documento nº 5 de la demanda, consistente en justificante, expedido con fecha 18/8/2017, de que la actora es demandante activa de empleo. Para todo lo demás hemos de estar a lo que resulta de lo alegado y admitido por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones y prueba de interrogatorio de parte.

De la prueba practicada y obrante autos, lo que resulta es lo que sostiene el demandado apelante: que la actora no queda en ninguna situación de desequilibrio tras el divorcio. La actora estaba en situación de demandante activa de empleo, de lo que se colige que si no trabajó durante el matrimonio es porque no encontró trabajo, no porque renunciara al mismo para dedicarse al cuidado de los hijos; durante el matrimonio cobraba, y va a seguir cobrando tras el divorcio una prestación asistencial de cuantía igual o superior a los ingresos que han resultado acreditados que obtiene el demandado; por otro lado, la actora tiene 34 años y no consta que padezca deficiencia o enfermedad alguna, lo que significa que está en plenas condiciones para incorporarse al mercado de trabajo y desarrollar cualesquiera actividades para las que se halle cualificada, pudiendo además promocionarse y mejorar su formación atendiendo a su edad. Pero es que, además, al habérsele atribuido la guarda y custodia de los hijos, goza también del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar.

De todo lo que se deja razonado se desprende que no resulta justificada la pensión compensatoria que la sentencia apelada asigna a la esposa. Esto significa que se ha de estimar el recurso de apelación del demandado, y desestimar la impugnación formulada de contrario por la demandante.



TERCERO.- Queda finalmente una cuestión a la que nos hemos de referir por aparecer también alegada en el escrito de impugnación formulado por la actora, pese a que después, al final del mismo, lo que solicita es que se revoque la sentencia de instancia y se estime lo solicitado en la demanda.

Nos referimos al régimen de visitas de semanas alternas que fija la sentencia a favor del padre, y que señala como día de inicio el viernes a las 17 horas. Dice la actora en su escrito de impugnación que lo acordado entre las partes en el acto de vista fue que el día de inicio fuera el sábado a las 10 horas. Sin embargo, lo que pide la actora es que se revoque la sentencia y se fije el régimen de visitas solicitado en la demanda.

El examen de la demanda pone de manifiesto que lo que esta pedía era que no se estableciera ningún régimen de visitas a favor del padre.

Parece evidente que esto no es lo más beneficioso para los hijos, pues para su pleno desarrollo y formación integral es conveniente y necesario mantener la relación con su padre y la familia paterna, no perdiendo estas relaciones y vínculos familiares. Por lo que debe confirmarse el régimen de visitas señalado en la sentencia, que ha sido aceptado y no cuestionado, ni por el padre ni por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Dado el tenor de la presente resolución, las materias sometidas a debate, y atendiendo a lo solicitado expresamente por los litigantes respecto de las costas, no ha lugar a efectuar expresa condena sobre las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ybancos Torres, en nombre y representación del demandado D. Anton , y desestimando la impugnación formulada por la Procuradora Sra.

Fernández Aragón, en nombre y representación de la demandante Dª Belinda , contra la sentencia de fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Divorcio contencioso nº 11/18, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria a favor de la actora.

Se confirman todos los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa condena sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.