Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 774/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000774/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.26/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
D. MANUEL ORTIZ ROMANÍ
En Valencia, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000543/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Arturo representado por la Procuradora Dª.
Mª JOSE BALSERA ROMERO y defendido por la Letrada Dª. MARIA ANGELES REYES BERNAL y de otra
como demandado, Dª. Teresa , representado por la Procuradora Dª. MARIA TERESA SANCHEZ MOYA y
defendido por la Letrada Dª MARIA DE LAS MERCEDES PIA BRISA. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ORTIZ ROMANÍ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 23-2-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. Balsera Romero, en nombre y representación de D. Arturo , contra D.ª Teresa , debo acordar la modificación de la sentencia de divorcio, dictada enfecha 28 de enero de 2013 , por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en el sentido siguiente:1.- La guarda y custodia del menor Constancio se atribuye a su madre D.ª Teresa , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.2.- Se establece un régimen de visitas de fines de semana alternos favor deD. Arturo , en el que disfrutará de la compañía de su hijo desde el viernes a la salida del colegioa las 20:00 horas del domingo, realizándose las entregas del menor en el domicilio materno con los deberes hechos; se fija un día intersemanal, en concreto los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas con reintegro en el domicilio materno y con los deberes hechos.Las vacaciones escolares (Fallas, Semana Santa y Navidad) se distribuyen por mitad eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares. Las vacaciones escolares estivales se distribuirán del mismo modo que en la sentencia de divorcio de 28 de enero de 2013.3.- D. Arturo contribuirá como prestación por alimentos por el hijomenor Constancio , abonando, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C., en la cuenta designada al efecto.4.- Los gastos extraordinarios necesarios serán abonados al 50% por ambos progenitores y los necesarios al 50% en caso de acuerdo y en caso de desacuerdo al 100% por el progenitor interesado en su realización Se mantiene el resto de medidas fijadas en la Sentencia de fecha 28de enerode 2013.Todo ello sin formular expresa condena en costas'.

Se dicto auto de aclaración en fecha 23-2-18, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialemtne la demanda formulada por el Procurador sra. Balsera Romero en nombre y representación de D. Arturo , contra Dª. Teresa , debo acordar la modificación de la sentencia de divoricio, dictada en fecha 28 de enero de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en el sentido siguiente: 1.- La guarday custodia del menor Constancio se atribuya a su madre Dª Teresa , siendo la patria posteda compartida entre ambos progenitories. 2.- Se establece un régimen de visitas de fines de semana alternos favor de D. Arturo , en el que disfrutará de la compañia de su hijoa desde el viernes a la salida del colegio a las 20:00 horasw del domingo, realizandose las entregas del menor en el dodmicilio materno con los deberes hechos; se fija un día intersemanal, en concreto los miércoles alternos en los que el padre no goce del fin de semana con el menor desde la salida del coclegio hasta las 20:00 horas con reintegro en el domicilio materno y conn los deberes hchos. Las vacaciones escolares (Fallas, Semana Santa y Navidad) se distribuyen por mitad eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares. Las vacacicoones escolares estivales se distribuiran dell mismo modeo que en la sentencia de divorcio de 28 de enero de 2013.

3.- D. Arturo contribuirá como prestación por alimentos por el hijo menor Constancio , abonando, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la canitdad mensul de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente el I:P.C., en la cuenta designada al efecto. 4.- Los gastos extraordinarios necesarios serán abonados al 50% por ambos progenitores y los necesarios al 50% en caso de acuerdo y en caso de desacuerdo al 100% por el progenitor interesado en su realización. Se mantiene el resto de medidas fijadas en la Sentencia de fecha 28 de enero de 2013'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14-1-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000 en fecha 23/02/2018, en los Autos de modificación de medidas 543/2017, estimó parcialmente la modificación interesada por D. Arturo , estableciendo, en lo que ahora interesa, el reparto de las vacaciones escolares de verano con arreglo a lo acordado en la sentencia de divorcio de 28 de enero de 2013, y fijando a cargo del progenitor una pensión de alimentos de 265 euros mensuales, con las actualizaciones correspondientes.

Frente a ello se alza el demandante-apelante, interesando que las vacaciones escolares se ciñan a los meses de julio y agosto, y que la pensión de alimentos se rebaje a 180 euros mensuales, reintegrándole el exceso abonado desde el dictado de la sentencia de primera instancia.

Frente al recurso interpuesto, tanto la demandada Dª. Teresa como el Ministerio Fiscal se opusieron al mismo.



SEGUNDO.- Para la resolución del presente asunto es menester tener en cuenta las siguientes circunstancias: - En virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000 , en Autos de divorcio 496/2012, de fecha 28/01/2013, se aprobó, con relación a la cuestión ahora controvertida, en virtud del acuerdo alcanzado por las partes, la guarda y custodia compartida del menor, nacido el NUM000 /2006, distribuyéndose las vacaciones de verano por quincenas, sin fijar ninguna cantidad mensual en concepto pensión de alimentos (folios 28 a 31).

-El hijo común de los litigantes estudia en el Colegio Público DIRECCION001 de DIRECCION002 (folios 55-66).

-D. Arturo trabaja para la empresa Conta-labor SLU con antigüedad que data de 01/09/03, e ingresos mensuales netos de 1.269'40 euros. (folios 261-263). En el año 2015 adquirió un inmueble en DIRECCION003 , junto con Lidia , suscribiendo un préstamo hipotecario por importe de 225.000 euros (folios 264-267). Se encuentra matriculado en la Universidad Antonio de Nébrija (folio 268).

-Dª. Teresa reside de alquiler en DIRECCION002 , abonando mensualmente una renta de 368 euros mensuales (folios 242-244), figura de alta en el RETA (folios 245-246), y en el ejercicio 2016 presentó una declaración de IRPF con unos ingresos computables de 2.177'14 euros y unos ingresos de explotación de 10.964'92 euros (folios 247-251). Trabaja como Agente de seguros de Mapfre, con unas liquidaciones mensuales por comisiones de aproximadamente 1.100-1.200 euros (folios 252-259).



TERCERO.- En estos procedimientos de modificación de medidas, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



CUARTO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



QUINTO.- Dejando de lado las matizaciones previas contenidas en el escrito de recurso, irrelevante a efectos de la resolución del mismo, al igual que la prueba documental acompañada con el mencionado escrito (revisada la grabación, la prueba documental se admitió en su integridad al demandante, de ahí que no ha lugar a la aportación de la copia de la agenda) lo bien cierto es que lo pretendido por el apelante carece de fundamento alguno, en lo relativo a las vacaciones estivales, y ello por cuanto, como su nombre indica, se trata de vacaciones de verano, lógicamente de las escolares, puesto que la persona en función del cual se fija el régimen es evidentemente el menor, y no los progenitores.

Los menores, durante su etapa escolar, normalmente, gozan de vacaciones, llamadas de verano, desde la última semana de junio hasta la primera de septiembre, y son los progenitores los que, en función de sus posibilidades, han de adaptarse a los menores y no al revés.

De ahí que, pretender que el reparto por quincenas naturales de las vacaciones del menor se ciña a los meses de junio y julio, no tiene amparo alguno, máxime cuando el apelante ni siquiera indica en su recurso qué debería hacerse con el menor la última semana de junio y la primera de septiembre. La pretendida conciliación con los hijos de su actual pareja no es motivo para acceder a lo solicitado, máxime cuando no se aprecia tampoco ninguna variación sustancial de circunstancias puesto que el propio progenitor reconoció en la vista que su horario de trabajo es el mismo que cuando se dictó la sentencia de divorcio.

Tampoco cabe argumentar que se había venido haciendo así, es decir una semana cada progenitor hasta junio, y luego julio y agosto por quincenas, por cuanto ello obedecía al régimen de custodia compartida, al que se ha puesto fin por voluntad del propio apelante, de ahí que la nueva situación requiera respuestas distintas, procurando siempre el interés y beneficio del menor.

Consecuentemente, sin más consideraciones, procede la desestimación de este motivo del recurso de apelación.



SEXTO.- En lo relativo a la pensión de alimentos, en la Sentencia cuya modificación se insta, se fijó una pensión de alimentos de 265 euros mensuales, superiores a los 180 euros propuestos en la demanda de modificación y reiterados en el recurso de apelación, con fundamento en la gratuidad de la escolaridad del menor y de su asistencia médica.

A tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, por lo que necesariamente ha de mantenerse la sentencia de instancia dada la absoluta dependencia de los hijos que hace que hoy por hoy precisen de la citada pensión, debiendo por ello confirmar íntegramente la sentencia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Aplicando dichos criterios al caso de autos, no puede sino confirmarse la Sentencia de primera instancia, y ello por cuanto, como acertadamente se razona en la misma, los ingresos de los progenitores son prácticamente los mismos, y la pensión propugnada por el progenitor, de 180 euros mensuales por hijo, podría considerarse como equivalente a lo que se califica como mínimo vital, que suele oscilar, en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre 150 y 200 euros mensuales, la cual, atendida la indicada capacidad económica de los progenitores, en el caso de autos, no estaría justificada, por mucho que el menor estudie en un colegio público y reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

En este sentido, cabe traer a colación, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo número 111/2015, de fecha 02/03/2015, Recurso 735/2014 , Ponente D. José Antonio Seijas Quintana, en la que el Alto Tribunal señala: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

El demandante, tal y como se desprende de la prueba documental presentada por el propio apelante, trabaja en la misma empresa desde el año 2003, es decir desde antes de dictarse la sentencia de divorcio, y ello no le ha impedido, con posterioridad a esa resolución, mantener a su hijo durante el tiempo en que la custodia fue compartida entre ambos progenitores, e incluso acceder a una vivienda por medio de un préstamo hipotecario de una cuantía nada desdeñable.

Ello hace que la cuantía de 265 euros se estime totalmente proporcionada, tanto a la capacidad económica del alimentante, como a las necesidades del alimentista, habida cuenta los gastos propios de un menor de 12 años como su hijo.

Por todo ello, debe rechazarse esta segunda petición del apelante, lo cual conlleva la desestimación íntegra del recurso.

SÉPTIMO.- En materia de costas, no ha lugar a especial imposición, atendida la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000 en fecha 23/02/2018, en los Autos de modificación de medidas 543/2017, que se confirma, sin imposición de costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.