Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 240/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-16/002438
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0002438
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 240/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango - UPAD /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 446/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: HERENCIA YACENTE DE Elena
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER SANZ VELASCO
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL FRANCISCO EZCURRA ZUFIA
Recurrido/a / Errekurritua: Bárbara , Brigida , Celia , Rosendo , Santos , Delfina , Estrella ,
Carlos Manuel , Luis Alberto y Juana
Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: JOSE LUIS PUENTE CALERA
S E N T E N C I A N.º 26/2019
ILMAS. SRAS.
PRESIDENTE
DOÑA MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADAS
DOÑA LEONOR CUENCA GARCIA
DOÑA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de enero de 2019.
En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de
Juicio Ordinario nº 446 de 2016 , seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de
Durango y del que son partes como demandantes, Dª. Bárbara , Dª Brigida , Dª Celia , Dª Rosendo ,
D. Santos , Delfina , Estrella , D. Carlos Manuel , D. Luis Alberto y Juana , representados por
la Procuradora Dª Virginia Tejada Fernandez y dirigidos por el Letrado Don Jose Luis Puente Calera y como

demandada, HERENCIA YACENTE DE Elena , representada por el Procurador Don Javier Sanz Velasco
y dirigida por el Letrado Don Francisco Miguel Ezcurra Zufia, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 22 de Enero de 2018, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Estimando la demanda formulada por el procurador r Sra TEJADA en nombre y representación de Bárbara , Brigida , Celia , Rosendo , Santos , Delfina , Estrella , Juana contra la HERENCIA YACENTE de Elena representada por el Procurador Sr SANZ debo declarar y declaro lala Nulidad de la Escritura de aceptación de herencia otorgada por la Notario Dº MARÍA JOSÉ BATERRA PINILLA el día 3 de octubre del año 2014 bajo protocolo 961lo así como las inscripciones que a favor de la demandada constan en el Registro de la Propiedad de Durango con relación a la finca NUM000 libro NUM001 tomo NUM002 así como las que traigan causa de las anteriores.

Todo ello sin expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de LAHERENCIA YACENTE DE Elena , y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personados en tiempo y forma los apelantes, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la HERENCIA YACENTE DE DOÑA Elena apela la sentencia dictada en primera instancia e interesa que, previa revocación de la misma, se desestime íntegramente la demanda deducida de adverso, con condena en costas a la parte demandante, pues siendo el objeto de este procedimiento determinar quién tiene mayor derecho para heredar la casería DIRECCION000 y sus pertenecidos, si la demandada herencia yacente de Doña Elena o la familia Carlos Manuel Fernando Delfina Rosendo Santos Benito Luis Alberto Brigida Estrella Julieta Juana Bárbara Celia Esmeralda , la cuestión se centra en determinar si la casería litigiosa es un bien troncal o no lo es, de tal modo que si no es bien troncal el mejor derecho lo tendría la familia Fernando Rosendo Santos Benito Luis Alberto Brigida Estrella Julieta Juana Bárbara Celia Esmeralda Carlos Manuel , ya que en el momento del fallecimiento de Don Benito vivía con su madre Doña Esmeralda y por lo tanto está heredaría la casería y a su fallecimiento, la sucederían sus hermanos; por el contrario, de ser la finca litigiosa un bien troncal, heredaría la familia Benito Elena Julieta Anton Roque , de la que doña Elena era heredera troncal, y las pruebas practicadas demuestran que la casería litigiosa es bien troncal, pues se ha acreditado que en fecha 20 de septiembre de 1.042 Don Anton y Doña Adelaida , con ocasión del matrimonio de su hijo Don Roque con Doña Esmeralda , donaron, en fecha 20 de septiembre de 1.942, al matrimonio todos los bienes muebles de la casería, incluso ropa y demás enseres, aperos, herramientas de labranza y las cosechas recolectadas y pendientes de la casería DIRECCION000 de Yurre con los bienes que llevaban en arrendamiento e igualmente les donaron los derechos de arriendo de la referida finca, apartando a los demás hijos, habiendo vivido la familia Roque Benito Elena Julieta Anton en dicha casería en régimen de arrendamiento desde tiempo inmemorial, en su parte sur (la parte norte estaba arrendada a la familia Miriam Coro Adrian ), siendo adquirida la parte sur de la casería en el año 1985, Don Benito y Don Pio , siendo el primero hijo de Don Roque y Doña Esmeralda , y el segundo un niño adoptado a los dos meses de edad en la postguerra por la familia Benito Elena Julieta Anton Roque , que por acuerdo dentro de la familia decidió que la parte sur de la casería fuera adquirida por los más jóvenes de la familia, estando acreditado que la Casería DIRECCION000 se adquirió en el año 1.985 como consecuencia de un derecho de adquisición debido a que era arrendatario de la citada finca y así lo declararon en el juicio doña Miriam y Doña Patricia , produciéndose la adquisición en una epoca en que se permitía adquirir la propiedad y por un precio de 200.000 ptas., no habiendo razonamiento alguna en la sentencia que explique por que la Casería litigiosa no tiene carácter troncal, estando el debate en sí este arrendamiento histórico es troncal o no lo es, si la troncalidad recae solamente sobre el derecho de propiedad o sobre otros derechos, de ahí que si se entiende que solo es troncal la propiedad, no lo es, pero si se entiende que el derecho de arrendamiento es troncal, se tendrá que decidir cuando nace la troncalidad, estimando esta parte que es troncal tanto el derecho de propiedad como el derecho de arrendamiento, en aplicación de lo dispuesto en los artículo 63 , 64 , 86 y 13 de la Ley de Derecho Foral , estableciendo el artículo 64, que a efectos de troncalidad son bienes raíces tanto la propiedad como los derechos reales de disfrute que recaigan sobre el suelo, y por ello también lógicamente el derecho de arrendamiento, siendo troncales indiferente el título la adquisición, pero no en cambio, la persona de la que se adquirieron los bienes, pues si proceden los bienes de un extraño, la troncalidad se inicia y los bienes solamente son troncales para los descendientes del adquirente, y en este caso se adquirió del arrendador, que poseyó durante generaciones por la familia Roque Benito Elena Julieta Anton , siendo conforme al artículo 22 de la Ley Civil Vasca 'todos los bienes raíces sitos en el Infanzonado que hayan pertenecido al tronco común del sucesor y del causante de la sucesión, incluso los que éste último hubiese adquirido de extraños.' , y no importando el título de adquisición, el tronco común es el ascendente que primero poseyó la raíz , y en este caso es evidente que la Casería DIRECCION000 desciende del tronco común de la familia Roque Elena Julieta Anton Benito , por lo que estamos ante un bien troncal, y no sería justo que la Familia Carlos Manuel Fernando Rosendo Santos Benito Luis Alberto Brigida Estrella Julieta Juana Bárbara Celia Esmeralda recibiera el Caserío por la sola circunstancia de que Doña Esmeralda sobrevivió a su hijo unos años, adquiriendo por herencia los bienes de éste.



SEGUNDO.- A fin de resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el recurso se hace necesario recordar que el matrimonio formado por Don Anton y Doña Adelaida tuvo ocho hijos, a saber, Don Cayetano , Don Celso , casado con Doña Candelaria , padres de Doña Elena , Don Roque , casado con Doña Esmeralda , padres de Don Benito y Doña Julieta , Don Luciano , Don Marcelino , Doña Mercedes , Don Fernando y Don Adrian , y en cuanto a Don Pio , nacido en el año 1.952, desde que tenía dos meses de edad vivió con la familia Roque Benito Elena Julieta Anton , siendo considerado un hijo más.

Consta asimismo que en fecha 20 de septiembre de 1.942 con motivo del proximo matrimonio de Don Roque con Doña Esmeralda , los padres de ambos Don Anton y Doña Adelaida por un lado, y Doña Ana María y Antonia (viuda de Don Fernando ), donaron diversos efectos y enseres a los futuros contrayentes, esto es, Doña Rosendo a su hija, en concepto de dote no calificada a su hija, y los padres del novio, a éste, la mitad indivisa de los semovientes (dos vacas con sus terneras) y de todos los bienes muebles, ropa, enseres, aperos y herramientas de labranza y las cosechas recolectadas y pendientes con que tenían alhajada y servida la Caseria DIRECCION000 de Yurre, con sus bienes que los donantes llevaban en arrendamiento, donándole también la otra mitad de los mismos bienes, inclusión hecha de los derechos al arriendo de la referida finca a efectos de lo dispuesto en el párrafo tercero, del artículo cuarto, de la Ley de 23 de Julio de 1.942 , de modificación de la Ley de Arrendamientos Rústicos, apartando a los demás hijos y descendientes, excluyéndoles de los bienes donados, con la legitima foral mínima.

Años más tarde, el 31 de diciembre de 1.985 los propietarios en proindiviso de la Casería litigiosa, Don Justino ,y su esposa Doña Begoña por un lado y Doña Ángeles y su esposo don Segundo , por otro vendieron a Doña Coro y a su esposo don Luis María y a Don Adrian y Doña Miriam , la mitad norte de la casería litigiosa y su pertenecido Aurrecosoloa y a Don Benito y a Don Pio , la otra mitad bien y su pertenecido Heredad DIRECCION001 de la referida casería DIRECCION000 , efectuando las previas segregaciones, haciéndose constar en dicha escritura pública de compraventa por los vendedores que la finca transmitida se encontraba libre de cargas y gravámenes y de arrendamientos, ascendiendo el precio de la mitad sur de la caseria a 216.000 petas, según refleja la escritura obrante a los folios 88 y siguientes.

El dia 28 de marzo Don Benito falleció soltero y sin descendencia, viviendo todavía su madre doña Esmeralda , quien mediante Auto de 27 de noviembre de 1.991 fue declarada única y universal heredera abintestato de su fallecido hijo Don Benito , falleciendo Doña Esmeralda el día 13 de diciembre de 2.004, siendo finalmente declarados herederos universales abintestato de ésta, la hija de su hermano fallecido (doña Rosendo ) y el resto de los sobrinos de la fallecida, según recoge el Acta Notarial de 6 de mayo de 2.016(documento 4 de la demanda).

El día 11 de junio de 2.014 , a instancias de Doña Elena , prima del difunto Don Benito se dicto Auto, rectificado por el de 15 de abril de 2.016 (folios 140 y siguientes y 144 y siguientes) por el que se declaraba única y universal heredera de Don Benito a Doña Elena , respecto de los bienes troncales de aquél.

Finalmente, el día 3 de octubre de 2.014 según refleja la Escritura Publica obrante a los folios 147 y siguientes, Doña Elena otorgó escritura de aceptación y adquisición de la herencia de su primo Don Benito , haciendo constar en la misma que este había fallecido sin descendientes ni ascendientes, cuando en realidad entonces vivía su madre y que el único bien de naturaleza troncal era la mitad indivisa de la vivienda del lado sur de la casería DIRECCION000 y de la heredad DIRECCION001 , y que había sido adquirida en su día por el causante al amparo de lo establecido en el artículo 126 Derecho Civil foral del Pais Vasco de 1.992.



TERCERO.- Con estos antecedentes, está claro que la primera cuestión a resolver, es determinar si estamos ante un bien de naturaleza troncal como sostiene la parte demandada o por el contrario carece de tal condición, tal y como pretende la parte actora-recurrida y ha aceptado la sentencia apelada, toda vez que la finca litigiosa fue adquirida por don Benito , y don Pio el lejano día de 31 de diciembre de 1.985, resultando por ello de aplicación la legislación contenida en la Ley 42/1959 de 30 de julio, sobre Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava, que como es sabido, extendió su vigencia hasta que entró en vigor la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del Pais Vasco, constatación ésta que determina como consecuencia necesaria que nunca la adquisición de la finca litigiosa por parte de Don Benito y Don Pio pudo hacerse al amparo de lo establecido en el artículo 126 de la Ley de Derecho Civil Foral del Pais Vasco , porque cuando se produjo la adquisición dicho artículo 126 no había entrado en vigor y en la compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava no existía un precepto semejante.

La representación de la parte demandada aduce que la Caseria DIRECCION000 se adquirió como consecuencia de un derecho de adquisición derivado de que Don Benito era arrendatario de la citada finca, apoyándose para ello en el testimonio de Doña Miriam , adquirente con otros parientes del lado Norte de la Casería y de Doña Violeta , pero lo cierto es que dicha circunstancia de modo alguno ha quedado demostrada, pues la realidad es que la parte demandada-apelante nada ha demostrado al respecto, es más el propio contenido de la Escritura Pública de 31 de diciembre de 1.985 no abona dicha tesis, pues en la misma nada se refleja en orden a que la compraventa obedeciera al ejercicio del derecho de acceso a la propiedad, es más, en la misma se recoge expresamente que los vendedores manifestarón que la casería que es objeto de compraventa estába libre de arrendamientos, y desde luego, nunca podría entenderse que se adquirió al amparo de lo establecido en el artículo 126 de la Ley 3/1992, de 1 de julio , del Derecho Civil Foral del Pais Vasco, como interesadamente se reflejó en la escritura de aceptación de herencia otorgada por la fallecida Doña Elena , cuando dicho artículo 126 no había entrado en vigor.

Pero con independencia de estas circunstancias, la realidad es que la parte demandada recurrente no ha logrado demostrar que la finca litigiosa tenga naturaleza troncal, pues siendo así que fue adquirido por Don Benito el día 31 de diciembre de 1.985, y siendo Doña Elena prima carnal del adquirente, el artículo 9 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava establecía que tenía la consideración de bienes troncales: Primero: con relación a la línea descendente, todos los bienes raíces sitos en el Infanzonado, lo mismo los heredados que los comprados aunque hubieren sido adquiridos de extraños.

Segundo: con relación a las líneas ascendente y colateral, todos los bienes raíces sitos en el Infanzonado que hayan pertenecido al tronco común del heredero y del causante de la herencia, incluso los que último hubiera adquirido de parientes tronqueros. En su caso, las palabras heredero y causante se sustituirán por las de comprador y vendedor.

Tercero: los adquiridos que permuta de bienes troncales, con otros que no lo sean, radicantes en el Infanzonado.' Pues bien, habiendo sido adquirido la mitad indivisa del lado sur de la vivienda de la Casería DIRECCION000 y la heredad DIRECCION001 por Don Benito y siendo Doña Elena prima carnal de éste y por lo tanto pariente colateral de éste, en modo alguno la finca litigiosa tiene carácter de bien troncal respecto de éste, pues nunca perteneció al tronco común de heredero y causante, sino que fue adquirida ex novo por Don Benito , por lo que respecto de dicha finca la troncalidad arrancaría desde el mismo, no siendo Don Benito tronco común respecto del mismo, no siendo Don Benito tronco común respecto de su fallecida prima Doña Elena , siendo así que en esta familia Roque Elena Julieta Anton Benito el tronco común y en lo que se refiere a las relaciones entre los primos Don Benito y Doña Elena , el tronco común lo era el abuelo Don Anton , debiendo recordarse a estos efectos que según el artículo séptimo, apartado cuarto 'eran parientes tronqueros, en la línea colateral, los pariente legítimos que lo sean por la línea paterna o materna de donde procede la raíz de que se trata', debiendo significarse que la compilación hablaba en todo momento de adquisición, a título de herencia, compra o permuta, no contemplando en ningún caso eventuales derechos de arrendamiento que pudieran dar lugar a la adquisición de la propiedad.

Por todo lo expuesto, y no habiéndose desvirtuado la fundamentación de la sentencia apelada procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar aquélla íntegramente.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la HERENCIA YACENTE DE Elena , contra la sentencia dictada el día 22 de Enero de 2018, por la Ilma. Sra.Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Durango en el Juicio Ordinario nº 446 de 2016 del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del del TSJ del Pais Vasco si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil y Penal del del TSJ del Pais Vasco por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 0240 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.