Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 400/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 400/18 .
Nº Procd. Civil: : 644/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
---------------------------------------------------------------- -----------
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 26
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª ANA DESCALZO PI NO .
--------------------------------------------------------------
En la ciudad de ZAMORA, a 25 de enero de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO nº 644/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 400/18; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO SANTANDER, S.A. , representado por el/
la Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el/la Letrado D. CARLOS SÁNCHEZ
NIETO, y de otra como apelado , D. Gaspar , representado por el/la Procurador D. MANUEL DE LERA
MAILLO, y dirigido por el/la Letrada Dª. MARÍA MERCEDES ANDRÉS, sobre bonos subordinados y posterior
canje.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Gaspar , contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL SA., y DECLARAR la nulidad plena de los contratos concertados con la entidad financiera RELACIONADOS EN EL SUPLICO DE LA DEMANDA Y EN CONCRETO EN EL ANTECEDENTE DE HECHO
PRIMERO, siendo el importe nominal Invertido de 44.119,70 €, CONDENANDO a la demandada a restituir al demandante la cantidad inicialmente contratada minorada en los importes percibidos por el cliente en concepto de rendimiento desde que se devengaron, incrementada con los intereses correspondientes por el nominal invertido, calculado según el interés legal anual, y hasta su completo pago, mientras que el actor deberá devolver títulos, y por ende los rendimientos obtenidos , (se entiende con los intereses legales desde la fecha en que se devengaron los respectivos rendimientos a favor del cliente). Efectuados los cálculos dichas cantidades pondrán compensarse.

Con condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose interesado por la parte apelada la admisión de prueba documental, resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 19 de octubre de 2018 se acuerda la no admisión de la misma, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de enero de 2019 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Gaspar contra la entidad Banco Santander SA,(anteriormente Banco Popular Sociedad Anónima y absorbida por la anterior mediante fusión en fecha 20 de septiembre de 2018), y en consecuencia declaró la nulidad plena de los contratos identificados y relacionados en el suplico de la demanda y en concreto en el antecedente de hecho primero de la misma, siendo el importe nominal invertido de 44,119.70€, condenando a la demandada a restituir al demandante la cantidad inicialmente contratada minorada en los importes percibidos por el cliente en concepto de rendimiento desde que se devengaron, incrementada con los intereses correspondientes por el nominal invertido, calculado según el interés legal anual y hasta su completo pago, mientras que el actor deberá devolver títulos, y por ende los rendimientos obtenidos, con los intereses legales desde la fecha en que se devengaron los respectivos rendimientos a favor del cliente.

Justifica el juez a quo su decisión señalando, en un primer momento, que procede desestimar la falta de legitimación del actor por haber firmado al tiempo de la conversión de los bonos en acciones una renuncia expresa a ejercitar acciones contra la entidad; la falta de legitimación parcial, al no dirigirse la demanda también contra la esposa del mismo; y la alegada caducidad de la acción y prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios. En un segundo momento, analiza y califica del producto en cuestión y concluye que no se proporcionó al demandante una información absolutamente determinante y esencial a la hora de formar su consentimiento negocial, faltando la entidad a la ética debida y a la profesionalidad y transparencia que hubieren exigido una información completa, clara y precisa sobre la concertación del producto como de alto riesgo, complejo, y de las pérdidas que podrían conllevar para el cliente, de modo que al faltar esta información se ha sustraído al mismo la posibilidad de comprender la naturaleza de los riesgos de dicho producto, sin que se haya probado por la demandada que se suministrare en debida forma la información debida al cliente.

En suma, todo ello lleva a estimar acreditado que los demandantes no tenían suficiente información para valorar la idoneidad de la inversión con lo que supone de incumplimiento por el banco de la normativa MIFID incorporada a la LMV. De ahí que considere procedente la resolución de los contratos, la cual alcanza también al posterior canje, al no hallarnos ante un supuesto de novación extintiva sino modificativa.

Ante dicho pronunciamiento, la representación procesal del Banco Popular Español SA, ahora Banco Santander S.A., con la pretensión de que se dicte nueva resolución en la que con revocación de la sentencia recurrida se acuerde la falta de legitimación de la parte actora. Alega, a tal fin, como motivo único de su recurso, la incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa, pues el actor suscribió un acuerdo por el que renunciaba expresamente a interponer acciones frente a Banco Popular, por la contratación de los bonos subordinados objeto de recurso; sostiene que la decisión del cliente de suscribir el acuerdo y la imposición a plazo fijo viene precedida de la suficiente información sobre la valoración del producto financiero adquirido, tanto a presente como a futuro; el juzgador a quo no dota de ninguna validez jurídica al acuerdo suscrito de manera libre y voluntaria, lo que vulnera de manera clara la autonomía de la voluntad de las partes y la buena fe contractual, dejando a una de las partes en situación de desventaja. Por tanto, en virtud de la renuncia de acciones acordada, la parte actora no tiene legitimación para interponer las acciones ejercitadas, con lo que a su vez procede la íntegra desestimación de la demanda.



SEGUNDO .- Formulado, pues, recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico anterior, procede señalar al respecto que idéntica cuestión a la aquí planteada se ha resuelto por esta Sala en Sentencia dictada, entre otras, en el Rollo 177/2018 , en el que pretendía la renuncia a las acciones por parte del actor como consecuencia de la firma de un documento idéntico al que fue objeto de aquella, que se firmó también el uno de julio de 2015 y cuyo contenido es el siguiente: El Cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A. , sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.' Respecto a dicho documento privado debe señalarse, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 y de 28 de enero de 1995 , la falta de virtualidad a esa renuncia, toda vez que ante supuestos tan inconcretos y poco claros, no se puede sostener con acierto que con el perfil del actor la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión ni de los canjes contratados, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales debe carecer de todo efecto jurídico para el actor. Recordemos en este mismo sentido que el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2016, admite la renuncia del consumidor a hacer valer sus derechos, pero siempre y cuando sea consciente y esté debidamente informado.

Pues bien, a la vista de toda esta doctrina jurisprudencial existente, la renuncia al ejercicio de las acciones legales o de otra índole contenida en el documento número uno de la contestación a la demandada, con fecha de 1 de julio de 2015 no puede entenderse como válida y eficaz. Se debe tener en cuenta que estamos ante un documento unilateralmente redactado por el banco que los clientes firman sin más por lo que la voluntariedad y el carácter personal de la renuncia no existe, es decir, no surge de la voluntad inequívoca de los clientes. Por otro lado, en dicho documento los clientes aceptan las consecuencias impuestas por el banco, y además aceptan el ofrecimiento realizado por el mismo, por lo que la voluntariedad queda en entredicho puesto que se efectúa una renuncia condicionada al ofrecimiento del banco, que es aceptada por los clientes ante la situación en que se encuentran. En conclusión, la renuncia al ejercicio de las acciones judiciales está contaminada con base a que se acepten unas consecuencias impuesta unilateralmente por el banco. Por todo ello la renuncia contenida en el referido documento no puede sostener una validez de la misma, y desde luego, nada impide que los demandantes ejerciten las acciones judiciales que tengan por conveniente.

Así, este tipo de renuncias obtenidas con ocasión de la contratación bancaria, fue objeto de análisis por la STS, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2016 ROJ: STS 405/2016 - ECLI:ES:TS:2016:405 , que cita la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 28/01/1995 (rec. 603/1990 ), en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Y añade: 'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido [...] En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del euribor [...]' Esa doctrina, mutatis mutandi, es perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, donde tampoco concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento uno de la contestación a la demanda contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, pues también aquí, los demandantes se limitaron a firmar los documentos preredactados por el banco, en términos tales que sugieren la idea de que les otorga un trato de favor preferente '... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...' , sin que la renuncia sea clara, contundente e inequívoca al respecto, pues del texto de ese documento no se desprenden la condiciones del producto ofertado, ni el riesgo para los adquirentes o el coste de la cancelación de las IPFS firmada por aquellos, por lo que cabe concluir que con la suscripción de ese documento los clientes del banco, de los que no consta que tuvieran una específica formación en economía, inversiones o finanzas, realizaran una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.



TERCERO .- Debe pues rechazarse, también en este caso, la alegada falta de legitimación activa ad causam del apelado, pues como se ha manifestado esta Sala entiende que dicha renuncia no es válida al no reunir los requisitos que han sido expuestos. Ello entraña a su vez, al ser dicha falta de legitimación activa el único motivo de recurso alegado, la integra desestimación del propio recurso de apelación interpuesto y que se haga expresa imposición de costas causadas de resultas del mismo a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC . Los argumentos aducidos en esta alzada coinciden sustancialmente con los hechos a valer en la instancia y a la formulación del recurso ya existía criterio formado sobre la materia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución Española

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander S.A. contra la sentencia dictada en fecha 28 junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de esta ciudad , en autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas de resultas del recurso de apelación a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.