Sentencia CIVIL Nº 26/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 685/2018 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 685/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03063-42-1-2017-0004159
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000685/2018-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000706/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DENIA
Apelante/s: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador/es: AGUSTIN MARTI PALAZON
Letrado/s: ANTONIO POVEDA BAÑON
Apelado/s: VIBROASPRE S.L.
Procurador/es : MARIA DEL MAR SALA BALLESTER
Letrado/s: JUAN ANTONIO ABAD CRIADO
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
===========================
En ALICANTE, a veintinueve de enero de dos mil veinte
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000026/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandado BANCO DE SANTANDER S.A., representada
por el Procurador Sr. MARTI PALAZON, AGUSTIN y asistida por el Ldo. Sr. POVEDA BAÑON, ANTONIO, frente
a la parte apelada VIBROASPRE S.L., representada por la Procuradora Sra. SALA BALLESTER, MARIA DEL
MAR y asistida por el Ldo. Sr. ABAD CRIADO, JUAN ANTONIO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DENIA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA
FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DENIA, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000706/2017 se dictó en fecha 2-07-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por VIPROASPE SA representada por Procurador de los Tribunales Dona Maria del Mar Sala asistido de letrado Don Juan Antonio Abad Criado y contra BANCO ESPANOL DE CREDITO SA hoy BANCO SANTANDER SA representado por Procurador de los Tribunales Don Agustin Marti Palazon y bajo direccion tecnia de letrado Don Antonio Poveda Banon , sustituido por su companero Don Guillermo Poveda Martinez DEBO DECLARAR Y DECLARO que BANCO SANTANDER SA ( antes BANCO ESPANOL DE CREDITO SA) ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia , transparencia y lealtad y cuidado de los intereses del actor, como si fueran propios , informacion previa y continuada en su asesoramiento a la hora de suscribir la contratacion del contrato sobre operaciones financieras y la operacion de permuta financiera de tipos de interes CONDENANDO a indemnizar por las perdidas de 12.065,32 euros mas intereses legales computados desde la fecha de las liquidaciones derivadas de la contratacion , principal que continuara devengando el interes legal desde la fecha de la presentacion de la demanda hasta la sentencia mas intereses del articulo 576 de la LEC con expresa imposicion de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO DE SANTANDER S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000685/2018 señalándose para votación y fallo el día 28/01/2020.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se ejercitaba con carácter principal una acción de nulidad del contrato sobre operaciones financieras y la operación de permuta financiera de tipos de interés y sus liquidaciones al concurrir error como vicio del consentimiento y/o dolo; subsidiariamente se interesaba que se declarase que la entidad financiera demandada había sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, transparencia y lealtad y cuidado de los intereses de la parte actora como si fuesen propios, información previa y continuada en su asesoramiento a la hora de contratar y que sea condenada a indemnizar en la cantidad de 12.065,32 € con los intereses legales en los términos previstos en los artículos 1.106 y 1.108 CC que ascienden desde la fecha de su percepción hasta la presentación de la demanda principal a 3.144,04 €, desde la fecha de las liquidaciones derivadas de la contratación, principal que continuará devengando el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la sentencia más intereses del artículo 576 LEC y costas. La sentencia de primera instancia consideró que la primera acción estaba caducada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.301 CC y estimó la subsidiaria, accediendo a la indemnización de daños y perjuicios solicitada si bien en materia de intereses acuerda que la demandada abone los legales computados desde la fecha de las liquidaciones derivadas desde la contratación, continuando el principal devengando el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la sentencia más el interés del artículo 576 LEC con expresa imposición de costas.

La parte demandada se alza contra el pronunciamiento condenatorio basándose en los siguientes motivos: improcedente admisión de la acción por incumplimiento contractual y previa admisión de acción principal de anulabilidad y de su caducidad con infracción de los artículos 1.261, 1.265, 1.266 y en relación con 1.300 y 1.301 CC y error en valoración probatoria con infracción de los artículos 326 y 376 LEC. En desarrollo del primer motivo de recurso aduce que en la sentencia se fundamenta el fallo con referencia a la figura del error vicio del consentimiento con lo cual la acción que realmente se está resolviendo es la de anulabilidad que se ha declarado caducada (en pronunciamiento con el que está conforme la apelante). Añade que nada se afirma respecto al incumplimiento contractual por lo que entiende que quedaría el incumplimiento legal, poniendo de relieve que se declara probado que la entidad ha incumplido los deberes de información que son previos y producidos con anterioridad a la suscripción del contrato y que, en su caso, darían lugar a un vicio del consentimiento correspondiente a una acción de anulabilidad. Por lo cual entiende que la estimación de la demanda comporta una indebida valoración jurídica, tal y como se desprende de la Jurisprudencia que cita. Por ello solicita de este Tribunal que se declare que la sentencia recurrida es contraria a derecho y la Jurisprudecia porque el incumplimiento de los deberes de información contenidos en la Ley del Mercado de Valores relativos a suscripción de contratos SWAP puede dar lugar a nulidad del contrato pero no supone incumplimiento que suponga la declaración de responsabilidad con obligación de indemnizar daños y perjuicios.

En cuanto al segundo motivo de apelación sostiene la recurrente que la prueba testifical no permite alcanzar las conclusiones que recoge la sentencia y que por la Juzgadora se aislaron concretas respuestas sin tener en cuenta otras. En cuanto a la prueba aportada como documento 1 de la contestación a la demanda considera que muestra el cumplimiento del deber de información en la fase precontractual ya que se exponen de forma clara y sencilla los riesgos de liquidaciones negativas y que en caso de bajadas de tipos de interés el aplicado podría ser superior.



SEGUNDO.- Como indica la sentencia de esta misma Sección de 17 de octubre de 2018, recurso 869/2017, 'la jurisprudencia ha establecido una diferenciación entre la falta de información determinante de nulidad del contrato por error en el consentimiento y el asesoramiento inadecuado constitutivo de incumplimiento contractual determinante del deber de indemnizar daños y perjuicios, siendo sumamente ilustrativa la STS de 13 de julio de 2015 que en circunstancias procesales bastante semejantes dio lugar a esta segunda acción después de que la desestimación de la primera hubiera quedado firme'.

De la resolución citada en segundo lugar cabe destacar los argumentos que seguidamente se transcriben: a) Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

b) El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

c) Estos deberes inherentes al test de idoneidad no pueden entenderse cumplidos por el mero hecho de que en la orden de adquisición apareciera la siguiente mención: 'el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor'. Se trata de una mención genérica, que no elude el deber del banco de acreditar que cumplió con esas exigencias. Tal y como exige el art. 79 bis 6 LMV, el banco debía haber probado que con carácter previo a la contratación del bono fortaleza por su cliente, había elaborado su perfil inversor, en concreto sus conocimientos y experiencia, así como su situación financiera y sus objetivos de inversión. Para a continuación, justificar que la recomendación practicada, en este caso, la adquisición del bono fortaleza, se adecuaba a este perfil. Esta exigencia legal no se cumple con una cláusula general en la orden de adquisición, que contiene la reseñada mención genérica a la labor de asesoramiento realizada por el banco.

d) En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión.

e) Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.

f)En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

g) De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

En el caso de autos el incumplimiento de los deberes de información impuestos a la entidad financiera por la legislación reguladora del Mercado de Valores ha sido prácticamente absoluto, tal y como refiere extensamente el Juzgado en el párrafo antepenúltimo del fundamento jurídico tercero de la sentencia, que se da por reproducido. Así puede decirse, en resumen, que a los demandados, clientes minoristas carentes de experiencia en la contratación de productos semejantes, no consta que se les hayan practicado los preceptivos tests de idoneidad y conveniencia, que los términos del contrato eran complejos y no reflejaban claramente su naturaleza y que las declaraciones del empleado de la entidad bancaria que en su momento trató con ellos permiten abrigar fundadas dudas acerca de la corrección de la información suministrada verbalmente, toda vez que dicho empleado manifestó en el juicio que no se les dijo cuánto pagarían si bajaba el Euribor y que el producto se ofrecía para proteger los costes de financiación; al hilo de lo cual se expone que el cliente solamente quedaba protegido de una subida del 0,50 por ciento y que por el contrario si bajaba el tipo de referencia del 4,05 por ciento debía abonar diferencia de tal modo que se concluye en la sentencia que el producto tenía una finalidad distinta a la que se había explicado.



TERCERO.- A la vista de los argumentos del recurso resultan procedentes tres consideraciones. En primer lugar, se afirma que la naturaleza de las permutas financieras es sobradamente conocida y se añade posteriormente que el mecanismo de liquidación no es nada complejo; sin embargo, la sentencia de esta misma Sección de 17 de julio de 2019, recurso 567/2018, se hace eco de una consolidada Jurisprudencia que destaca la elevada complejidad de este tipo contractual y la necesidad de que se preste 'un elevado estándar de información'.

En segundo lugar, se alude a que se interpretó erróneamente la prueba testifical sin llegar a afirmar que lo expuesto en la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia no hubiese sido declarado por el testigo. En cualquier caso, siguiendo el criterio expuesto, por ejemplo, en la sentencia de esta Sección de 24 de mayo de 2017, Rollo 732/2016, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La argumentación del recurrente, que intenta sustituir el criterio judicial por otro más favorable a sus intereses procesales, no desvirtúa las conclusiones probatorias expuestas en la resolución recurrida respecto a lo manifestado por el testigo.

En otro orden de cosas, se alude al valor probatorio del documento uno de la contestación de la demanda, que para el apelante no ha sido valorado y demuestra que la información contractual fue clara y más que sencilla.

No obstante, y sin perjuicio de que se deje constancia de que la antelación con la que se ofrece la información se aprecia como un dato muy relevante por la Jurisprudencia, no puede compartirse el criterio del litigante porque en la sentencia queda claramente explicitada la conclusión alcanzada respecto a que el contrato en realidad cumplía una finalidad distinta a aquella bajo la que se presentaba a los clientes, corroborándose dicha impresión con el examen del documento citado, dado que, una vez que se destaca al cliente que se trataba de fijar los costes de su crédito, no se explica suficientemente la limitación importante que al respecto se establece y que deriva del establecimiento de una barrera para la subida del tipo de interés que no tiene parangón en el caso de que tuviese lugar la trayectoria contraria.



CUARTO.- Por consiguiente y en virtud de todo lo expuesto, procede la estimación de la acción indemnizatoria de que se trata. Siguiendo el criterio expuesto en la sentencia de esta Sección de 17 de octubre de 2018 anteriormente citada es adecuada la restitución de lo pagado como forma adecuada de reparar los perjuicios sufridos por la demandante. Respecto a los intereses no se realiza alegación alguna en contra de lo acordado en la sentencia definitiva.



QUINTO.- La desestimación de su recurso determina que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER SA, representado por el Procurador Sr. Martí Palazón, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia, con fecha 2 de julio de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0685-18; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente ( ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0685-18; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.