Sentencia CIVIL Nº 26/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1201/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170011211

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1201/2018

Asunto: 101352/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 654/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Apelante: Violeta

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

Apelado: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA

Procurador: MARIA DEL MAR GAZQUEZ ALCOBA

Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO

SENTENCIA Nº 26/2020

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la ciudad de Almería a catorce de enero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 Bis de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 370/2017 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 1 de enero de de 2018 que resuelve lo siguiente;

'SE ESTIMA PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por DOÑA Violeta frente a la entidad mercantil ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., por lo que se DECLARA SOLAMENTE la nulidad parcial de la cláusula quinta contenidas en las escritura de préstamo hipotecario antes citada que liga a las partes, subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por las cláusulas y los apartados de la cláusula gastos declarados nulos, y SE CONDENA a aquella al abono de la cantidad de 1.312,12 euros más los intereses que procedan en los términos expuestos. Sin costas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de enero de 2020.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia recae sobre nulidad de clausulas abusivas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre los demandantes consumidores y ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. con fecha 6-7-2016. Estima parcialmente la demanda y declara nula por abusiva la clausulas de Gastos a cargo del deudor prestatario, que expulsa del contrato. Y con respecta a cada uno de los gastos reclamados y facturados por el Banco a los prestatarios, lo condena al pago de;

- el 60% de tales aranceles notariales (535,96 respecto a 893,27 € ),

- total de los gastos de registro (90,70),

- la mitad de los gastos de gestión (407,16 € frente a los reclamados 814,33 €),

- el total de los gastos de tasación (278,30)

Lo que supone la cantidad total de 1.312,12 euros frente a la inicial reclamada en demanda de 2.133,83 €. Los demandantes desistieron de la restitución de las cantidades derivadas del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y; modificaron la cuantiá de gastos por gestoria de 407,16 € consignados por error en la demanda a 814,33 €, modificación consentida por la parte demandada.

El recurso formulado por ABANCA CORPORACIÓN, reitera lo reproducido en la instancia sobre la validez de la clausula de gastos, la previa información del banco a los clientes demandantes sobre la repercusión jurídico económica del contrato y de los gastos que debían afrontar, que ademas constituye una practica consentida entre las partes, por lo que no se deben abonar gastos que fueron consentidos. Finalmente mantiene que los efectos de la declaración de nulidad no son los establecidos en la sentencia, que la declaración de nulidad de la clausula afecta a terceros ajenos al contrato (prestaciones recibidas por terceros ajenos al contrato) y discrepa de la repercusión al banco de los gastos de tasación .

La demandante, se oponen al anterior recurso y deduce su propio recurso frente a la sentencia de instancia, interesando el abono de la totalidad de los gastos notariales y de gestoria; sostienen que el banco debe sufragar la totalidad de los gastos reclamados, pues la declaración de nulidad veda la posibilidad de integración de una clausulas declarada nula. Y Finalmente solicitan la imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada por estimar ha habido una estimación sustancial de la demanda.

SEGUNDO.-Respecto al primer recurso deducido por ABANCA, la clausula en cuestión es la siguiente;

''1. El Prestatario , y, en su caso , el Hipotecante, quedan obligados a abonar:

a) Los gastos preparatorios de la operación derivados de servicios realizados por terceros (tasación y comprobación de la situación registral del inmueble ) , así como los ocasionados por una nueva tasación, en su caso de que proceda, de acuerdo con lo previsto en la letra f) de la cláusula NOVENA.

b) Los gastos notariales y registrales relativos a la formalización del préstamo y a la constitución y cancelación de la hipoteca , así como los de expedición, liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y registro de una primera copia de la escritura para la Entidad con eficacia ejecutiva. Las partes se autorizan recíprocamente para soliicitar copias de esta escritura , incluso con carácter ejecutivo, siendo los gastos que se originen por éstas a cargo de quien las solicite.

c) Los impuestos que origine la constitución , modificación o cancelación del préstamo hipotecario, incluso el Impuesto de Actos Jurídicos Documentos , salvo en el caso de préstamos formalizados con consumidores ( prestatarios personas físicas y la hipoteca recaiga sobre vivienda), en los que se excluirán los impuestos cuyo pago corresponda por Ley a la Entidad.

d) Los gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos, y los correspondientes a escrituras previas que el prestatario tenga que formalizar por resultar necesarias para la inscripciín de la hipoteca.

e) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como los del seguro de daños a que se refiere la letra f) de la cláusula NOVENA.

f) Cualquier otro gasto que corresponda con la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Entidad, dirirgido a la concesión o administración del préstamo, que haya sido solicitado por el Prestatario o que le resulte benficioso.

2. De no acreditar el Prestatario el cumplimiento de las anteriores obligaciones , la Entidad queda facultada para asegurar los riesgos previstos y abonar cualquiera de dichos gastos , primas y tributos, quedando obligado el Prestatario a reintegrar de inmediato su importe ,devengado en favor de la Entidad , en caso de no hacerlo, el interés previsto para las cantidades impagadas en la cláusula SEXTA. Para acreditar que la Entidad ha realizado tales pagos , bastará con que obren los recibos correspondientes. El Prestatario autorizado a la Entidad a atender los citados con cargo al importe del préstamo objeto de esta escritura.'

Analizada la indicada clausula en la segunda instancia en los términos que esta redactada, su naturaleza abusiva es palmaria . La prueba revisada y valorada en su conjunto por el Juzgador, ha sido correctamente apreciada en la Instancia. No se ha acreditado en los autos, que cada uno de los gastos que repercute el banco a los prestatarios hayan sido negociados. Conclusión no invalidada por las posibles y/o eventuales advertencias que el Notario efectuara a los prestatarios, en una clausula que es condición general de contratación, impuesta por el Banco a los prestatarios si desean culminar con éxito el préstamo ofertado. O por la previa información precontractual que el banco ofreciera a sus clientes prestatarios en los mismos términos.

Por otra parte la aceptación de la clausula de gastos en estas condiciones, es una practica habitual bancaria, lo que no quiere decir que toda practica bancaria habitual sea consentida, y menos que este caso concreta fuera consentida por los prestatarios, pues éstos; o aceptaban en bloque la totalidad del contrato en todos sus términos, o decae la concesión del préstamo.

En cuanto a los efectos de la nulidad para con terceros que han recibido los gastos repercutidos a los prestatarios (peritación del inmueble, gastos de gestoria, notariales etc) , resulta un argumento oscuro y carente de sentido lógico jurídico. El pronunciamiento sobre la declaración de nulidad de la clausula de Gastos, como es evidente solo extiende sus efectos entre las partes contratantes, a quienes afecta, de forma que las prestaciones indebidamente soportadas por una de las partes sea repercutida a la otra (ABANCA) nunca a los terceros que de forma ajena al contrato de préstamo, ya han visto satisfechas sus correspondientes prestaciones y honorarios, y la resolución de la primera instancia en nada les afecta ni les puede afectar en un futuro.

Como tiene declarado no solo nuestro Alto tribunal y la inmensa, por no decir todas las Audiencias, de conformidad con la doctrina sentada en la STS de Pleno de 23-12-2015, recogida en muchas otras, STS de 15-3-2018, y en las recientes de 23-1-2019, números 44, 46, 47, 48 y 49. este tipo de clausulas en las que se impone a los prestatarios una serie de gastos derivados del otorgamiento del préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad son nulas.

La indicada sentencia expone así;

' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma linea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS, podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble:

(1) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del articulo 89.3 del TRLGDCU.

(2) De otra, en la cláusula general de abusividad del artículo 82 del TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

Ilustrativamente la SAP de Girona de 17-5-2018, realiza la siguiente clasificación:

' 1ª Cláusulas abusivas por quedar subsumidas en alguno de los supuestos legales. Son aquellas que no precisan realizar ninguna interpretación o valoración de tal forma que si en el contrato existe alguna o algunas cláusulas que se ajustan a alguno de los supuestos legales, serán nulas y se tendrán por no puestas conforme al artículo 83 de dicha Ley. Resulta indiferente que la cláusula haya sido aceptada expresamente por el consumidor o haya sido incluida de una forma clara y precisa y de forma destacada en el contrato. Solamente se excluirá su carácter abusivo si se negoció de forma expresa individual y se explican las razones de ello. Según se razona por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de junio del 2016 : 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, 'es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.( sentencia 265/2015, de 22 de abril ). Como recordábamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, ' [e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19'. Y es que, 'el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente'.'. Así, por ejemplo, el artículo 90 recoge entre otras como abusivas la previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble. La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante.

2ª Cláusulas abusivas que precisan de interpretación o valoración judicial. En el elenco legal de cláusulas abusivas nos encontramos con algunas en las que el legislador utiliza expresiones como 'plazo excesivamente largo', 'plazo desproporcionadamente breve', 'motivos graves', 'garantías desproporcionadas', o 'indemnización desproporcionadamente alta'. En estos casos, es preciso que el Juez realice una interpretación y valoración del contrato, bien, en atención a la naturaleza del mismo, bien a las circunstancias en las que se ha suscrito, bien en atención a su ejecución, a fin de decidir si nos encontramos ante cláusulas abusivas. El caso más habitual con el que nos encontramos es el de los intereses de demora. El artículo 85.6 considera abusivas: 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. Pues bien, para valorar si el interés de demora establecido o no en el contrato es o no abusivo, debe acudirse a una serie de criterios para decidir si es o no abusivo el interés estipulado.

3ª Cláusulas que de forma abstracta podrían ajustarse a los requisitos legales, pero su abusividad puede derivarse de su ejercicio concreto por el acreedor. Existen determinadas cláusulas cuya inclusión en el contrato viene exigida por la propia Ley para poder ejercitar determinadas acciones derivadas del contrato, especialmente, en los procedimientos de ejecución y ejecución hipotecaria, pero su ejercicio debe estar condicionado por otros principios como el abuso de derecho, la buena fe (artículo 82 TRLCU), etc.

4ª Cláusulas cuya abusividad deriva de su forma de incorporarse al contrato. El artículo 80 del TRLGDCU, que regula los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Por otro lado, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación regula en sus artículos 5 y siguientes los requisitos de incorporación de las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes. Estas cláusulas suelen afectar al objeto principal del contrato, respecto de las cuales no puede efectuarse un control de abusividad conforme a los supuestos primero a tercero, pero puede declararse su nulidad por no pasar la cláusula el doble control de inclusión y transparencia que dependiendo de cada cláusula se viene exigiendo. Ello ha ocurrido con las denominadas cláusulas suelo respecto de las cuales se ha declarado su nulidad, a pesar de integrar el objeto principal del contrato o del precio retribución, por falta de transparencia.'.

De conformidad con lo expuestos, se aceptan plenamente los razonamientos de primera instancia coincidiendo plenamente en su valoración y acertado análisis jurídico, que compartimos. Y no apreciándose por ello se incurra en error , omisiones, arbitrariadad o deducciones ilógicas en la resolución dictada; que son las únicas posibilidades en las que conforme a reiterada doctrina cabe la revisión en segundo instancia

TASACION DEL INMUEBLE (278,30 €)

La resolución de instancia los imputa íntegramente al BANCO, lo que impugna la entidad bancaria. Y en este punto consideramos que no asiste razón al recurrente .

Aún no siendo unánime la llamada Jurisprudencia menor ( SAP Barcelona 12/9/2019 y SAP Pontevedra 4/9/2019, entre otras, los imputa por entero al prestatario y otras, como la SAP de Cádiz de 24/6/2019 y la SAP de Zaragoza, de siete de marzo de dos mil diecinueve los imputa al 50 %) sin haberse pronunciado al objeto el Tribunal Supremo, esta Audiencia reiteradamente ha considerado que son gastos imputables al banco y no al consumidor prestatario. Así, en sentencia de 7 de mayo de 2019, RAC 1144/18 señalábamos : En relación a los gastos de tasación, esta Sala se pronuncio en los RAC nº 188/18 y 1283/18, de fecha 19 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019, atribuyéndolos al banco prestamista. Señalábamos : 'Lo anteriormente razonado también sería aplicable respecto de los gastos de tasación al ser un gasto impuesto por la entidad crediticia, no negociado, y que se puede estimar como una actividad tendente a saber cual es el valor del bien a fin de calcular el riesgo hipotecario y que como tal interesa al Banco, que impone su abono por el prestatario sin posibilidad de elección, por lo que debe de asumir ese gasto. Se podría argumentar que estos gastos viene impuestos por ley pero como señala la SAP de Huelva de 19-12- 2017 'el art. 682.1.1º establece que para seguir el procedimiento especial de ejecución hipotecaria es requisito: 'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1982 de 25 de Marzo.'

Ello comporta la desestimación del recurso en este concreto extremo, considerando que la nulidad de la cláusula en cuestión y eliminación de la misma- no combatida en la alzada- conlleva la consecuencia jurídica y económica de restitución de la cantidad de 278,30 € indebidamente abonada por el consumidor y cuyo pago competía a la entidad prestamista.

De modo que , consideramos que, los gastos generados por la tasación del inmueble deben ser sufragados por la entidad bancaria, teniendo en cuenta, la fecha de su contratación en el año 2016. Todo ello , sin perjuicio del cambio de criterio legal operado a partir de la nueva Ley de Crédito al Consumo, que atribuye los gastos de tasación del inmueble al prestatario en su artículo 14.1 y que debe apreciarse desde su entrada en vigor.( Ley 5/2019, de fecha 15 de marzo, reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), con entrada en vigor el 16 de junio de 2019).

Esa ley incluye en su número 14.1.e) una distribución imperativa de los correspondientes a cada una de las partes, según la cual el prestatario asumirá los gastos de tasación y el prestamista los de gestoría, los aranceles notariales de la escritura matriz y los de inscripción, así como el impuesto de AJD, dada la remisión que se hace a la normativa tributaria aplicable.

Por lo tanto, siguiendo nuestro criterio que debe mantenerse ante de la indicada reforma, es procedente confirmar la sentencia de instancia e imputar al banco los gastos de tasación del inmueble de 278,30 €, en la medida que dicha norma no era operativa en la fecha de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes.

Se desestima así parcialmente las pretensiones de la parte apelante.

SEGUNDO.-Seguidamente se resuelven los motivos deducidos por la parte demandante en el recurso de apelación .

INTEGRACION DE LA CLAUSULA DE GASTOS DECLARADA NULA

Los demandantes alegan la imposibilidad de integración de las clausulas declaradas nulas, y en consecuencia la obligación preceptiva de restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos.

Las razones no se acogen, como expone las SSTS de 15-3-2018, sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. En este aspecto que las cláusulas sean nulas por imponer al prestatario el pago de todos los impuestos y gastos que genera el contrato, no significa que sea abusivo imponer al prestatario un pago que por Ley le corresponde, por lo que deberá examinarse cada caso concreto a quien le correspondía su pago o, por el interés de ambos, por mitad, por consiguiente no hablamos de integración sino de aplicación del ordenamiento, lo que conlleva el rechazo de la obligación de restitución integra exigida por el recurrente. El motivo debe decaer.

ARANCELES NOTARIALES

En cuanto al pago de los aranceles notariales,se interesa la totalidad de los mismos en el recurso por ser la entidad bancaria la beneficiaria absoluta de la operación en su conjunto. Ya nos hemos pronunciado en resoluciones anteriores sobre esta materia. De ellas solo cabe destacar que la opinión de la Sala era su imputación por mitad, el Juez 'a quo' atribuye al prestatario el pago de los aranceles notariales en un 40% al cliente prestatario y un 60% al banco prestamista , por lo que debemos mantener en su integridad la resolución impugnada en aplicación de la doctrina sobre la prohibición de la reformatio in peius .

Sobre este asunto, razonan las SSTS referenciadas fijando doctrina: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escrituras de modificación de préstamos hipotecarios, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'.

GASTOS DE GESTORIA (135,14 €)

En cuanto a estos, se reclaman en su totalidad en el recurso y la demanda y, en la sentencia se atribuye por su mitad en 407,16 €. Conclusión que debemos confirmar por las siguientes razones.

Esta materia ha sido resuelta a en las resoluciones, tan reiteradas, de nuestro Alto Tribunal, al disponer: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'.

En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales que se han abordado en ésta resolución.

Todo ello , sin perjuicio del cambio de criterio legal operado a partir de la nueva Ley de Crédito al Consumo, que incluye en su número 14.1.e) una distribución imperativa de los correspondientes a cada una de las partes, según la cual el prestatario asumirá los gastos de tasación y el prestamista los de gestoría, los aranceles notariales de la escritura matriz y los de inscripción, así como el impuesto de AJD, dada la remisión que se hace a la normativa tributaria aplicable.

COSTAS.

Por ultimo, la parte demandante en su recurso solicita la revisión de la sentencia de instancia que no hace expresa condena en las costas a ninguna de las partes, y solicita se impongan al banco demandado.

En el presente supuesto, la pretensión de nulidad por abusiva de la clausula de vencimiento anticipado y gastos ha sido estimada, pero las consecuencias económicas de la misma que se ejercitaron en ella no. Y en la sentencia de instancia que confirmamos, se cifraron en 1.312,12 € frente a la inicial reclamada en demanda de 2.133,83 €. (a la que se sumaron los gastos de gestoria de 407,16 y se dedujeron los gastos por el Impuesto de Actos Juridicos .

Por otra parte, la demanda , tanto en su pretensión principal de reparación integra de daños con nulidad de la clausula de gastos, como en las subsidiarias de incumplimiento de obligación y de enriquecimiento injusto solicita en ambos casos, la restitución por el banco de los gastos indebidos que son los mismos que en la pretensión principal.

El ejercicio de estas acciones alternativa principal y/o subsidiaria, no pueden servir de amparo para justificar una condena en costas a la demandada si no concurre la estimación integra o sustancial de la demanda; sobre todo si como es el caso, es una materia doctrinalmente discutida y debatida como ya se ha expuesto (los distintos conceptos que corren a cargo del prestatario o de la entidad prestamista).

Señala la STS de fecha 15 de junio del año 2.007 sobre el principio del vencimiento objetivo y sus excepciones establecidas en el artículo 394 de la LEC (RJ 2007, 5426) que; 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos; cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o; cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2746) , 17 de julio de 2003 (RJ 2003, 4784) , 26 de abril de 2005 (REJ 2005, 3768) , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007 (RJ 2007, 3424) , rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007 (RJ 2007, 5426) , rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006 (RJ 2006, 8177) , rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 ). Pero hay estimación parcial cuando, no dándose tales circunstancias, la condena implica un reducido porcentaje en relación a todo lo peticionado conforme a la propia cuantificación de la parte demandante ( STS de 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 ( RJ 2005, 1351) , 14 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 2746) y 17 de julio de 2003 (RJ 2003, 4784) ), que es lo que sucede en el presente supuesto.

Todo lo cual, conlleva la desestimación del ultimo motivo del recurso analizado.

TERCERO .-Con sujeción al art. 398 de la L.E.C las costas de la alzada se imponen a cada una de las partes que han formulado sus respectivos recursos al no ser estimadas sus pretensiones en la segunda instancia-

Fallo

Que con DESESTIMACION de los recursos de apelación deducidos por D. Violeta, y por ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. contra la sentencia de 1 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 654/17 seguidos en ese Juzgado,

1.-Confirmamos la anterior resolución.

2.- Con imposición de costas a las partes apelantes, de sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.