Sentencia CIVIL Nº 26/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 638/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA GIJON
SENTENCIA: 00026/2020 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEPTIMA GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPV
N.I.G. 33024 42 1 2018 0012334
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000638 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001113 /2018
Recurrente: WIZINK BANK SA Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO
Recurrido: Rosana Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO
S E N T E N C I A Nº 26/2020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a veintitrés de enero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001113 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000638/2019, en los
que aparece como parte apelante, WIZINK BANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
María Jesús Gómez Molins, asistido por el Abogado D. David Castillejo Río, y como parte apelada, Rosana ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Ramón Blanco González, asistido por el Abogado D. Jorge
Alvarez De Linera Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, se dictó sentencia con fecha6 de junio de 2019, en el procedimiento Ordinario sobre Contratación 249.1.5 nº 1113/18, de los que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000638 /2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de Dª Rosana contra WIZINK BANK SA, y, en consecuencia y acogiendo la pretensión principal que contiene: 1º Declaro la nulidad por usuario del contrato de tarjera de crédito a que se refiere este juicio. Y., 2º- Condeno a la demandada a restituir la diferencia -que se determinará, en su caso en ejecución de esta resolución entre la cantidad que efectivamente haya prestado en razón de este contrato y la suma de cuantas haya percibido por cualquier concepto en razón del mismo, con el aumento del interés legal devengado desde el día26 de diciembre de 2018, ello sin perjuicio del previsto en el art.576 de la LEC .

Con imposición de costas a la demandada'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de WIZINK BANK SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 638/18, y seguido por todos sus trámites se, señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 22 de enero.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLÉN.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación por la entidad demandada estimó la demanda interpuesta por la representación de doña Rosana contra Wizink Bank, SA, y tras considerar nulo el contrato de tarjeta de crédito 'Visa Cepsa', concertado el 1 de julio de 2013, con la entidad demandada, y condenó a esta a restituir la diferencia -que se determinará, en su caso, en ejecución de sentencia- entre la cantidad que efectivamente haya prestado en razón de ese contrato y la suma de cuantas haya percibido por cualquier concepto en razón del mismo, con el aumento del interés legal devengado desde el día 26 de diciembre de 2018, ello sin perjuicio del previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEGUNDO.- Conviene precisar en primer lugar que, con independencia de la génesis de la concertación del contrato, y de que la amortización de las disposiciones por medio de la tarjeta permita fórmulas que no impliquen el cobro de intereses remuneratorios, es lo cierto que si se opta por un pago aplazado se prevé el cobro de intereses remuneratorios, por lo que el contrato está sujeto la normativa invocada en la demanda y aplicada en la sentencia, y así el art. 1 de la de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, establece: 'será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'. La sentencia de Pleno dictada por el Tribunal Supremo el 25 de noviembre de 2015, prescinde del requisito subjetivo para considerar como usurario un préstamo, y considera suficiente a estos efectos que concurran los dos presupuesto objetivos, a saber: se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso .

Debemos recordar, en primer lugar, el valor jurisprudencial de la doctrina que sienta la citada sentencia del Tribunal Supremo, de cuya aplicación parte la sentencia apelada, tal como ya hemos señalado en nuestras sentencias de sentencias de 18 y 25 de enero y 8 de febrero de 2018, pese a que se trate de una única sentencia, en la medida la misma es dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil, y el hecho de que se sienta un nuevo criterio al respecto, apartándose de la línea jurisprudencial hasta entonces mantenida no es obstáculo para el acatamiento del nuevo criterio, entre otras razones porque la propia jurisprudencia no es inmutable, y evoluciona, en la medida en que como señala el art. 3 del Código Civil , las normas deben interpretarse teniendo en cuenta la realidad social del momento en el que han de ser aplicadas, y de hecho en la propia resolución se razona que ' A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art.1de la ley'.

Por otra parte, añadimos, como señala la mencionada sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 2018, 'no puede desconocerse el valor jurisprudencial que tiene una sola sentencia de Pleno del TS, sino viene contradicha por otra posterior. En este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 9 de mayo de 2011 que cita la apelada, que ya viene a definir lo siguiente: En todo caso, una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina. Así, lo ha dicho esta Sala en STS de 18 de mayo de 2009, rec. Núm. 1731/2004 , ... pero es que a efectos de justificar el interés casacional ( artículo 477 3º Ley de Enjuiciamiento Civil), los criterios de admisión contenidos en Acuerdo del TS de 27 de enero de 2017 expresamente señalan que: Cuando se trate de sentencias del Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión, de ahí que lógicamente se base la recurrida en la sentencia del Pleno no contradicha por ninguna resolución posterior, lo que obliga a rechazar su alegato'.



TERCERO.- La sentencia apelada, para apreciar el primero de los presupuestos requeridos, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, parte de la doctrina sentada por dicho Tribunal en la mentada resolución en donde además de indicar que hay que atender, más que al tipo nominal de interés remuneratorio, al TAE en cuanto representativo del coste real que para el consumidor supone la operación, señaló que 'El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada'.

En el supuesto enjuiciado por el Alto Tribunal se trataba de un crédito de la modalidad 'revolving' con un interés del 24,6% TAE que apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, por lo que concluyó su carácter excesivo.

En la sentencia aquí apelada se aplica esta doctrina, debiendo advertirse que según el contrato, el TAE, para las disposiciones, tanto en compras, como en efectivo, equivalía a un 27,24%, cuando según es de ver en la documentación aportada el tipo medio ponderado del crédito al consumo a la fecha de celebración del contrato era del 9,82% por lo que es claro es que se pactó un TAE, superior en casi tres veces al indicado índice, por lo que los intereses pactados son claramente desproporcionados.



CUARTO.-En el recurso lo que se cuestiona en precisamente que se acuda como tipo comparativo al tipo medio para los créditos al consumo, por cuanto de lo que debe partirse es de los tipos medios usuales y propios de los créditos mediante tarjeta, particularmente en este caso de los denominados créditos revolving, considerando que a partir de la Circular 1/2010 de 27 de enero, el propio Banco de España excluyó expresamente la financiación con tarjetas de pago aplazado o revolving de las estadísticas propias del crédito al consumo general, publicando incluso índices estadísticos propios de las operaciones de crédito como la de autos, de suerte que estadísticamente se hace una distinción entre los precios del crédito revolving y asociado a tarjetas y el resto de las operaciones de préstamos al consumo, cosa que no sucedía cuando se dictó aquella resolución.

Sin embargo, diversamente a lo mantenido en el recurso, esta Sala ya se ha pronunciado al respecto.

Particularmente en la sentencia de 21 de diciembre de 2017 ya señalábamos que 'tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capítulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, 'los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de 'Crédito al consumo hasta un año', que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas'.

Ahora bien, no es este el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo. Este es el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 06 de octubre de 2017, o esta misma Sala en sus sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 2017, y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal. Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª 'la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse la concurrencia de una especial circunstancia que los justifique'. El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado 'con las circunstancias del caso', pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aun cuando ello 'puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

Similar decisión hemos adoptado en sentencias posteriores como las de 17 de mayo y 21 de noviembre de 2018, o en las más recientes de 20 y 27 de junio y 4 y 18 de julio y 12 de septiembre y 3 y 10 y 30 de octubre y 14 de noviembre de 2019, estas últimas, con respecto la misma apelante, en un supuesto similar en cuyo recurso se vertieron análogos argumentos a los aquí esgrimidos.



QUINTO.- En el supuesto de autos concluyéndose por lo razonado que los tipos de interés remuneratorios exceden notoriamente de los tipos medios de créditos al consumo, debemos analizar el otro motivo del recurso, centrado en las circunstancias que, a juicio de la recurrente, justificarían el exceso, a cuyos efectos se alude al elevado número de operaciones de crédito de pequeños importes que se conceden para favorecer el consumo de personas físicas en los: que no prestan garantías (personales o reales) de devolución de ningún tipo (avales, fianzas, hipotecas); a los que tampoco se les exige ninguna vinculación con el banco emisor de la tarjeta (domiciliación de recibos, nóminas o suscripción de seguros); que, como regla casi general, pueden escapar a cualquier tipo de ejecución procesal, dados los altos costes de transacción que para la entidad tendría litigar por una cantidad de deuda que, a diferencia de la hipotecaria, es ordinariamente pequeña; y cuya tasa de morosidad se encuentra en niveles del 25%15, como destacaba el diario 'Expansión' en el año 2009.

Ninguno de estos argumentos nos parece suficiente para sostener la posibilidad de una elevación del precio del crédito revolving teniendo presente que, en realidad, estamos hablando de unas contingencias que son comunes a todos los supuestos de financiación mediante contratos, no solo de apertura de crédito, sino también de préstamo simple, con independencia de que la disposición del capital objeto del crédito se haga mediante tarjeta o no, y estemos o no ante el supuesto específico de un crédito revolving. Por lo tanto y siendo ello así, y en la medida en que el índice del precio normal del dinero manejado lo es el de créditos al consumo, lo sea ya mediante préstamos o aperturas de crédito, sin distinción en función de que la concesión se haga por bancos o establecimientos financieros de crédito tales particularidades no pueden considerarse como circunstancias a tener en cuenta.

Y en cuanto a los aspectos referidos el mayor riesgo que implica este tipo de operaciones, ya hemos señalado en las sentencias citadas ante el argumento del mayor riego de estas operaciones 'al suponer unas menores garantías, en la medida en que usualmente estos créditos no suele implicar la exigencia de garantía alguna, considerando que la finalidad del mismo es esencial para determinar un mayor nivel de riesgo, puesto que en un crédito revolving, la entidad financiera no condiciona la finalidad del gasto a financiar, al considerar relevante que la entidad evalúe la necesidad a la que el crédito está destinado a cubrir, en la medida en que no es lo mismo que se trate de una necesidad desde la más perentoria (vivienda) o de cualquier gasto de tipo más suntuario (unas vacaciones), implicando en este último caso un mayor riesgo de morosidad, puesto que en los casos de insolvencia, el cliente prioriza sus pagos función de sus necesidades, y finalmente se concluye que estos riesgos se agravan cuando de establecimientos financieros de crédito, dada la carencia de vinculación con el cliente a diferencia de lo que puede ocurrir con un banco quien por ello tendrá datos precisos para su evaluación', que como más arriba se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, al hacer mención a la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, que ello no justifica tan notorio incremento como el pretendido.



SEXTO.- Finalmente, y en cuanto a la alegación referida al hecho de la contratación voluntaria por parte del demandante de la tarjeta de crédito, pese al hecho de ser consciente de lo elevado del precio, y haber venido utilizando la misma durante estos años, ya se ha razonado cual es el criterio interpretativo que ha de prevalecer, y en cuanto al resto de los argumentos que alude a los actos propios de la acreditada que justificaría la desestimación de la demanda, esta Sala ha considerado (así, entre otras en sentencias de 8 de junio de 2017 o 14 de noviembre de 2019) que el hecho de haber venido utilizando la tarjeta de crédito y abonando los intereses pactados no es un acto concluyente al respecto, si la actora no era consciente de la anormalidad de los mismos y su carácter desproporcionado, lo que buenamente pudo suceder si la propia apelada alega que este tipo de intereses era el que normalmente aplicaban las financieras en este tipo de operaciones, y ella no era consciente de sus derechos, y de otro lado, el carácter usurario del crédito conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva', sentencia núm. 539/2.009, de 14 de julio, por lo que no pudo la demandada esperar de la conducta de la demandante su conformidad con la validez del negocio y la convalidación del mismo SÉPTIMO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a la apelante las costas causadas por razón del mismo.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de WIZINK BANK SA, contra la sentencia de 6 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón, en autos de P. Ordinario sobre nulidad de contrato, nº 1.113/18, la que se confirma en su integridad con imposición de las costas causadas a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.