Sentencia CIVIL Nº 26/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 481/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00026/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0011922
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000930 /2017
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA
Abogado:
Recurrido: Ruperto
Procurador: MARTA DIAZ AMOR
Abogado: CONCEPCION ALVAREZ RODIL
S E N T E N C I A
Nº 26/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a treinta de enero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000930 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2019, en los que
aparece como parte demandada-apelante, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA, asistido por el Abogado D. JUAN MANUEL RODRIGUEZ CARCAMO,
y como parte demandante-apelada, Ruperto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA
DIAZ AMOR, asistido por el Abogado D. CONCEPCION ALVAREZ RODIL, sobre CONDICIONES GENERALES DE
LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 30-04-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Marta Díaz Amor, en el nombre y representación indicados, frente a la entidad BANKINTER, S.A.: 1.- DECLARO la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 12 de junio de 2008, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, operando el contrato, desde su inicio, como un préstamo en euros, referenciado al euribor en las condiciones establecidas para tal caso, adicionando el diferencial pactado.

2- CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.3- CONDENO a la entidad demandada a recalcular, en euros, el cuadro de amortización del préstamo, referenciado al Euribor más el diferencial pactado, dejando sin efecto el cálculo efectuado en yenes, abonando a la parte actora la cantidad abonada en exceso sobre la que correspondería de haberse contratado el préstamo en euros. Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero respecto de a las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de la sentencia y el interés de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, en los términos del artículo 576 dela LEC.

4-CONDENO en COSTAS a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Don Ruperto , de profesión agente y corredor de seguros, y su esposa doña Carolina (falleció el 4 de julio de 2010), de profesión auxiliar de enfermería, concertaron en fecha 30 de junio de 2005 con BANKINTER S.A.

un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de su vivienda habitual, por un importe de 330.000 euros, con plazo de restitución de treinta años mediante cuotas mensuales. En dicho contrato se pactó durante el primer año un interés anual del 2,95 %, a partir del día 30 de junio de 2006 un interés variable, como índice referencial principal el Euribor adicionado con 0,5 puntos porcentuales.

Como el Euribor en el año 2008 alcanzó su máximo histórico, ante lo gravoso que les suponía el pago de las cuotas mensuales, acudieron los prestatarios al banco buscando alternativas de financiación, que les ofertó la posibilidad de suscribir una hipoteca multidivisa, que abarataba sensiblemente la cuota si el cliente optaba por una divisa distinta del euro, al quedar así el préstamo referenciado a un índice menor o más estable (el LIBOR).

De tal modo, ambos cónyuges conciertan el 12 de junio de 2008 con la misma entidad escritura de préstamo con garantía hipotecaria, autorizada por el Notario de esta ciudad Sr. Rajoy Feijoo, nº 2172 de su protocolo, con plazo de restitución de 30 años mediante cuotas mensuales. Con el importe concedido de 230.000 euros por su contravalor convertible en divisas en España, yenes japoneses, cancelaron el préstamo hipotecario concertado el 30 de junio de 2005. Así, el préstamo quedó formalizado en divisa extranjera (yenes japoneses) el tipo de interés aplicable LIBOR + diferencial de l punto.

La escritura pública que documentó el préstamo y la hipoteca que lo garantiza fue redactada conforme a minuta elaborada por el banco, según la propia escritura reconoce, consta aportada copia de la minuta y de ella procede, literalmente, la advertencia final que la escritura también recoge conforme a la cual 'de conformidad con la Ley de condiciones generales de la contratación (Ley 7/98 de 13 de abril de 1998) tienen carácter de tales condiciones todas las contenidas en el presente contrato, excepto las que regulan la cuantía del contrato, el vencimiento y amortizaciones, el tipo de interés y las comisiones, las cuales han sido negociadas individualmente'.

No consta que BANKINTER haya facilitado a los prestatarios la oferta vinculante pues la escritura no la reseña y no se aporta copia o recibo de su entrega, ni folleto informativo, tampoco la fecha en que se les hubiese remitido con antelación a la suscripción de la hipoteca la minuta de la misma. Los documentos precontractuales que obran en autos es una solicitud de financiación de personas físicas suscrita en fecha 20 de mayo de 2008 y una simple 'solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria, documento de primera disposición', fechado 2008, dejando sin cubrir el día y mes correspondiente, firmado por el actor y su esposa , en el que se hace referencia a un ejemplo propuesto a continuación de este documento cuyo contenido -se dice- es conocido y comprendido por el prestatario, el cual no se encuentra aportado a los autos.

La minuta de la escritura no está firmada y no consta fecha de su entrega. El único documento precontractual relevante que obra en autos es la 'solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria, documento de primera disposición'.

El primer apartado de la parte expositiva de la escritura dice que 'Don Ruperto y Doña Carolina solicitan de forma solidaria a BANKINTER S.A. (en adelante la sociedad acreedora), un préstamo de DOSCIENTOS TREINTA MIL EUROS (230.000), disponible por su contravalor en cualquiera de las divisas convertibles en España, y se ofrecen para completar su responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, con la específica garantía hipotecaria del inmueble de su propiedad descrito al final del presente documento'. El apartado III de la misma parte expositiva es del tenor literal siguiente: 'Los prestatarios conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula 7ª de las financieras'.

Del clausulado financiero del préstamo destacamos en primer lugar que conforme a la estipulación 1ª, Capital del Préstamo, 'BANKINTER S.A. entrega a la parte prestataria que recibe un préstamo multidivisa de doscientos treinta mil euros (230.000), por su contravalor en las divisas convertibles en España'. Añade más adelante la estipulación que 'El préstamo inicialmente queda formalizado en treinta y ocho millones quinientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y cuatro yenes japoneses (38.557.154) contravalor en divisas a efectos informativos, sujeto a confirmación en el momento de la disposición'. La amortización se efectuará en la divisa inicialmente pactada. A partir de la divisa inicial, el contrato prevé la eventualidad de cambio a otra divisa o de cambio a euros.

La cláusula financiera 3ª, devengo y cálculo de intereses. El tipo de interés aplicable se determinó mediante la adición de dos sumandos: el tipo de referencia constituido por el LIBOR y el diferencial. Este último viene configurado por la adición de 1,00 puntos netos al índice de referencia, con revisiones mensuales (en función tanto de la variación del índice de referencia como de la cotización de la moneda elegida); el diferencial es bonificable, con límites, en función de la contratación por el cliente de determinados productos bancarios adicionales hasta el 0,90. Si, a partir de la divisa inicial (yenes japoneses) el prestatario decide cambiar el capital del préstamo a euros, el tipo de interés aplicable será el EURIBOR a un mes con un diferencial de 0,50 puntos, con la única salvedad del diferencial establecido para el sobregiro en la cláusula financiera séptima.

En su apartado D), se refiere al cambio de moneda. Establece que 'Al vencer cada periodo de amortización, la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa, y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del euro publicado por Bankinter en el mismo plazo. Igualmente, podrá convertirse a Euros. La sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en una sola divisa'. El apartado final de esta misma estipulación advierte que 'El banco se reserva el derecho de exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en euros, todas las disposiciones al cambio del día excedan en 10,00% del límite actual del préstamo'.

Bajo el epígrafe OPCIÓN CAMBIO DE MONEDA Y COMUNICACIONES, establece que: 'Al vencer cada periodo de amortización, la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa, y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del euro publicado por Bankinter en el mismo plazo. Igualmente, podrá convertirse en euros. La sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en una sola divisa'. El apartado final de esta misma estipulación advierte que: 'El banco se reserva el derecho de exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en euros, todas las disposiciones al cambio del día excedan en 10,00% del límite actual del préstamo'.

La estipulación 4ª, comisiones y compensaciones, contempla, entre otras la que se devenga a favor del banco 'en tanto por mil del dos sobre el contravalor de la disposición del préstamo, siempre que esta sea en una divisa diferente a la de la cuenta de abono y sobre el contravalor de los pagos por principal e intereses del préstamo, siempre que esta sea una divisa diferente a la de la cuenta de adeudo, con un mínimo de 15,00 euros'. Del extracto de movimientos de la cuenta aportado con la contestación a la demanda resulta que el banco ha percibido una comisión con ocasión de cada amortización mensual de capital e intereses, una vez realizada la conversión del dinero ingresado por la prestataria a la divisa elegida, si bien el importe de la comisión es inferior al que la cláusula contractual ampara.

El demandante presentó papeleta de conciliación al banco aludiendo a los perjuicios que le había ocasionado la contratación del préstamo en divisas y a la falta de información adecuada sobre los riesgos que comportaba, Solicitó que el banco se aviniera a considerar la nulidad parcial del contrato, en lo que se refiere a las cláusulas opción multidivisas, obligándose a referenciar el préstamo a euros, y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo referenciado contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado más el tipo de interés ya señalado, así como a recalcular los intereses que debieron ser abonados, aceptando la devolución de cuantas cantidades haya cobrado de más. Admitida a trámite por decreto de fecha 22 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, celebrado el acto de conciliación en fecha 22 de junio de 2016, concluyó sin avenencia de las partes.

En la audiencia previa al juicio por la demandada se admite el perjuicio económico que le supuso a la actora la concertación del préstamo hipotecario multidivisa, motivo por el que la parte actora renuncia a la práctica de la prueba pericial contable que había propuesto con su demanda para su cuantificación.

Promovida la demanda que dio origen al presente litigio, en ella se solicitaba la declaración de nulidad parcial de las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario en los contenidos referentes a la cláusula multidivisa, y, en razón de ello se condene a la demandada a eliminarla con la obligación de referenciar el préstamo a euros, según la paridad a fecha 12 de junio de 2008, y a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a euros, tomando como tipo de interés variable, Euribor más 0,5 puntos, y a la devolución de las cantidades que haya cobrado de más, excluyendo las multidivisa, de los prestatarios, objeto de esta demanda, que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado considerando que la cantidad adeudada por los demandados es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir al importe prestado (270.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses, entendiendo que el préstamo lo fue de 270.000 euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, debiendo recalcularse los intereses que debieron haber sido abonados como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro (EURIBOR).

Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la entidad demandada, la sentencia que le puso fin, de fecha 30 de abril de 2019, estimó la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Declaró en consecuencia la nulidad, por falta de transparencia y abusividad, del clausulado multidivisa del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de junio de 2008, celebrado entre las partes, así como cualquier referencia que exista en el contrato de préstamo hipotecaria relativa a divisas. Condenó al banco demandado a rehacer el cuadro de amortización del préstamo en los términos solicitados por la actora.

El recurso de apelación interpuesto por Bankinter, tras una descripción de las características y riesgos del contrato, de la condición de la prestataria y de las circunstancias de comercialización del préstamo, así como de las actuaciones posteriores a su formalización, argumenta sobre la inexistencia de error en el cumplimiento por el banco de sus deberes de información y respeto a la normativa aplicable, la aceptación voluntaria del clausulado multidivisa por el actor con su conducta posterior aceptando el abono de las cuotas que supera el test de transparencia por lo que no puede ser objeto del test de abusividad. Igualmente sostiene que es inviable declarar la nulidad parcial del contrato o integrarlo judicialmente, además de que los actos propios de la prestataria lo han ratificado. Argumenta finalmente sobre la inaplicación al caso de la doctrina derivada de la STS de 15 de noviembre de 2017 en la que se sustenta la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- En la sentencia apelada se razona que la doctrina de la STS 323/2015, de 30 de enero, conforme a la cual el préstamo hipotecario en divisas es un instrumento financiero derivado complejo incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores y sometido, por ello, a la observancia de los especiales deberes de información que la ley establece tras la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento y del Consejo (Directiva MiFid), ha sido enmendada por el propio Tribunal Supremo en la STS 608/2017, de 15 de noviembre (fundamento Jurídico Quinto), en obediencia del deber que incumbe a los tribunales españoles de aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE ( artículo 4 bis de la LOPJ).

En efecto, tras la Sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, que excluyó del ámbito de los servicios o actividades de inversión contemplados en el artículo 4 de la Directiva Mifid las operaciones de cambio en que consiste un préstamo en divisas, puesto que su finalidad no es llevar a cabo una inversión sino la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones de pago esenciales de un contrato de préstamo, el Tribunal Supremo concluye modificando la doctrina establecida en la STS 323/2015, de 30 de junio, y declarando que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, lo que a su vez supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos ' no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank'.



TERCERO .- Control de abusividad de cláusulas predispuestas referentes al objeto principal del contrato.

Aceptación voluntaria del clausulado multidivisa: inexistencia de condiciones generales de la contratación.

Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones como en sentencias 7 de febrero de 2018, 19 de febrero de 2018 y 27 de junio de 2019, ante casos iguales al presente de hipoteca multidivisa de la entidad BANKINTER, que señalábamos que es necesario advertir que la naturaleza de una cláusula o conjunto de cláusulas como condiciones generales de la contratación no se desvirtúa por el hecho de que el banco incorpore al contrato una cláusula predispuesta que, precisamente, les niegue tal carácter. La mención final de la escritura pública y que reproduce literalmente en este punto la minuta que el propio banco preparó no exime a éste de la prueba de la negociación individual de las cláusulas a que se refiere (artículo 82 2, párrafo segundo, del TRLGDCU); porque si bien es evidente que las partes han negociado sobre el capital del préstamo, la elección de la divisa, el plazo de amortización y la remuneración del préstamo (tipo de referencia y diferencial), que son sin duda los principales aspectos que el prestatario debe conocer para hacer su selección entre las distintas ofertas que puede encontrar en el mercado y satisfacer así la finalidad económica que persigue -para la que precisa euros, no otra divisa-, no por ello ha de admitirse, sin prueba que lo sustente, que la concreta regulación de cada uno de esos elementos esenciales, en la forma en que ha sido trasladada al contrato, ha sido también objeto de negociación individual.

Como dice la STS 608/2017, de 15 de noviembre (F.J. octavo, parágrafo 5), que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato.

Es conocida la doctrina del Tribunal Supremo sobre el control cualificado de transparencia de cláusulas predispuestas que inciden en el objeto principal del contrato. La STS 171/2017, de 9 de marzo, resume la doctrina jurisprudencial que parte de la STS de 9 de mayo de 2013 señalando que el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. «[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» (sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo). Tras vincular la doctrina jurisprudencial así resumida con la emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García), el razonamiento de la citada STS de 9 de marzo de 2017 se resume en que el consumidor, para prestar su consentimiento, debe estar en condiciones de conocer, comprender y valorar el precio y la contraprestación, pues solo bajo esta premisa cabe mantener la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato que es la que justifica la exclusión del control de contenido de esta clase de cláusulas. Paralelamente, cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no son transparentes y, por ello, no pudieron ser comprendidas y valoradas antes de su celebración, falta la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. De ahí que, dice la mencionada STS, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

Sentado lo anterior, e indiscutido que la parte prestataria demandante tiene la condición legal de consumidor puesto que intervino en el contrato con un propósito -el de financiar la compra de una vivienda- ajeno a su actividad profesional, las cláusulas cuestionadas, en cuanto definen el objeto principal del contrato, imponen al predisponente un especial deber de transparencia que va más allá de la mera comprensibilidad gramatical del texto predispuesto, como advierte la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , en el apartado segundo de su fallo al interpretar, con relación a un préstamo denominado en divisas, el artículo 4.2 de la Directiva 92/13.

La información que el banco prestamista debe facilitar en la contratación de un préstamo de esta naturaleza debe ser tan rigurosa como imponen las consecuencias, potencialmente significativas y hasta ruinosas, del clausulado multidivisa sobre las obligaciones financieras que asume el prestatario o, como dice la STJUE del caso Andriciuc (apartado 49), con cita de las Recomendación JERS/2011/1 de la Junta Europea de Riesgo Sistémico 'para que (los prestatarios) puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero'. El Tribunal Supremo destaca en su ST 608/2017 (f.j. Octavo, apartado 27) que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa. Más allá del mero riesgo de oscilación del importe de las cuotas mensuales en función de la que experimente la cotización de la divisa elegida (y el tipo de interés aplicable), existen otros importantes riesgos asociados a este tipo de préstamos: ' la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar'.

Es irreal sostener que mientras el préstamo se mantenga en la divisa elegida el riesgo de consolidación del equivalente en euros del capital pendiente no se produce. El prestatario sigue obligado a 'comprar' mensualmente la divisa nominal para atender al pago de las cuotas, y la posibilidad de eludir las consecuencias de su revalorización frente al euro solo puede hacerse efectiva asumiendo que, al cambiar de divisa u optar por el euro, se produce y consolida el recálculo del capital prestado. No es razonable que, sin una información clara y comprensible sobre semejante riesgo, el prestatario consumidor que tiene en euros sus ingresos, que eligió una modalidad de préstamo que le permitía abaratar la cuota para financiar la compra de su vivienda, asuma que tras años de atender puntualmente al pago de las cuotas del préstamo, no solo no debe menos dinero -principal- que el que efectivamente recibió, sino que debe una suma significativamente superior, y que el cambio de divisa, el mecanismo que el propio contrato diseña para eludir aparentemente las consecuencias de una depreciación de la moneda funcional frente a la nominal, es, en realidad, ineficaz, porque no se traslada la suma que realmente destinó -en euros- a amortizar el préstamo, a reducir el capital ahora recalculado en la nueva divisa.

Por otra parte, a la hora de valorar la intensidad del deber de información que incumbe al banco para garantizar la transparencia del clausulado multidivisa no debe olvidarse que el contrato se concertó en junio de 2008, cuando ya eran evidentes los primeros signos de la crisis crediticia e inmobiliaria que se agudizaría en los meses siguientes. A los conocimientos y experiencia de una entidad financiera pertenece la seguridad de que, en esta clase de escenarios, el dinero busca refugio en valores seguros y, entre ellos, en monedas emitidas por países que gozan de conocida estabilidad y seguridad. No incurrimos en sesgo retrospectivo si afirmamos que la probabilidad de que el franco suizo se apreciase frente al euro en el escenario que se avecinaba era muy alta y que, al menos, en ese contexto económico el banco debió incidir vigorosamente en el alto riesgo que para un cliente consumidor que tiene en euros sus ingresos comportaba contratar un préstamo de larga duración en una divisa extranjera así como, en particular, en el riesgo de consolidación con ocasión de un cambio de divisa.

En nuestro criterio, en el presente caso, el contenido informativo del documento titulado 'solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria, documento de primera disposición', es manifiestamente insuficiente. La frase de su último párrafo, conforme a la cual 'los prestatario/s abajo firmantes conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización' es confusa y nada clarificadora porque lo razonable es que un prestatario no espere que la suma debida (si a ello se alude con la expresión 'riesgo en vigor') se incremente o se reduzca al cambiar de divisa, sino que se traduzca a la nueva unidad monetaria lo realmente amortizado bajo la vigencia de la anterior; como confusa e incompleta es también la alusión que a continuación hace a los riesgos de cambio, de los que el banco se exime, porque ni siquiera explica lo que el consumidor necesita conocer para prestar su consentimiento, esto es, que no existe posibilidad real de eludir ese riesgo cambiando a otra divisa o al euro. Omite el documento, además, el riesgo asociado de exigencia por el banco de garantías complementarias.

Los otros documentos aportados son irrelevantes a estos efectos. La minuta de la escritura -que no oferta vinculante- no tiene fecha de entrega ni de recepción; reproduce el mismo esquema de presentación de la escritura, de la que es copia casi literal, y nada aporta a la verificación de la observancia de los especiales deberes de información que incumbían al banco. En cuanto documento denominado 'solicitud de financiación' de 2008, sin que se hiciese constar el día ni el mes de su firma en impreso del banco, únicamente recoge los datos de identidad de la cliente, capital del préstamo propuesto y tipos de interés; la única referencia a la modalidad de préstamo finalmente contratado es una cruz en la casilla correspondiente del encabezamiento que reza 'Prést. Hipot. Multidivisa'.

La única prueba practicada en juicio fue la de interrogatorio de la parte actora, de profesión agente y corredor de seguros, que declara sobre la información recibida de forma verbal por los empleados del banco para mejorar las condiciones financieras que había concertado con el préstamo hipotecario suscrito tres años antes, concretamente el 30 de junio de 2005, haciéndole una propuesta con una simulación que era ventajosa para él.

Consintiendo en la comparación de la hipoteca multidivisa con dos o tres opciones de divisas con el préstamo que tenía en ese momento concertado. Lo que evidente resulta insuficiente a los efectos pretendidos, por cuanto no se valoraba más riesgo que el de las oscilaciones 'normales' en la cotización de la divisa elegida.

El juicio de transparencia no se ve superado por la mera advertencia de que el riesgo del contrato deriva de la valoración de la divisa nominal en yenes japoneses y de la oscilación del índice de referencia LIBOR más el porcentaje adicional establecido, si no se facilita cumplida información sobre las condiciones y concretos riesgos contractuales a los prestatarios.

Es cierto que en el préstamo se contenía la posibilidad del cambio de divisa o su conversión a euros, pero para ello, como señala la STS 608/2017, de 15 de noviembre: '47.- Solo se evita el hipotético riesgo de una apreciación de la divisa en el futuro. Pero si el prestatario ignora, porque no ha sido informado adecuadamente, que cuando haga uso de esa facultad de cambio de divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, es posible que cuando pretenda hacer uso de esa facultad porque la cuota mensual de reembolso se haya incrementado significativamente, el incremento de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar sea ya considerable.

48.- Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.

Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el «pico» de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos «picos» de cotización'.

Concluimos, a la vista de lo expuesto y en coincidencia con la sentencia apelada, que las cláusulas combatidas no superan el test de transparencia que diseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que la referida STS 608/2017 ya había ha aplicado a un préstamo de estas mismas características. Por causa de ese defecto, alteran significativamente el contenido económico del acuerdo que, razonablemente, pudo creer la prestataria haber alcanzado con el banco al contratar el préstamo, y lo hacen además en perjuicio de la consumidora.



CUARTO.- La STS 158/2019, de 14 de marzo: multidivisa Bankinter.

La STS 158/2019 analiza un caso sustancialmente idéntico al nuestro, igualmente relativo a un préstamo multidivisa de Bankinter, la divisa elegida el yen japonés. La sentencia del Tribunal Supremo se sustenta en la doctrina de las STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-15/17, caso OTP Bank, que insisten en la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, porque precisamente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones generales predispuestas por el empresario basándose principalmente en esa información.

A partir de la jurisprudencia comunitaria, el Tribunal Supremo, en la línea de sus anteriores sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, explica de nuevo por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto: ' Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

Rechaza también la ST 158/2019 la argumentación relativa al significado de actos posteriores del prestatario, recordando que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso.

La línea argumental siguiente de la Sentencia del Tribunal Supremo mantiene la que previamente había marcado la STS 608/2017, y a ella se ajusta la sentencia apelada en este caso a partir de la constatación de que la información proporcionada por Bankinter no fue suficiente para que la prestataria ' conociera(n) adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo porque la que se le(s) facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el 'riesgo de cambio' del préstamo hipotecario en divisas'. Puesto que las cláusulas del contrato relativas a la denominación en divisa del préstamo no son transparentes, es posible analizarlas a la luz del control de abusividad para concluir en este caso que provocan para el consumidor un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, ' puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros', ni valorar adecuadamente las consecuencias económicas y jurídicas, potencialmente muy perjudiciales para el consumidor, que derivan de la materialización de tales riesgos.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad del clausulado multidivisa, de nuevo la solución de la sentencia apelada se ajusta sensiblemente a la línea que marca la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es decir, ' la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establecía desde un principio la posibilidad de que el capital esté denominado en euros...) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias', sin que por otra parte exista problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. Esa sustitución de régimen contractual, dice la STS 158/2019, ' es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas', como así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (Kásler).



QUINTO.- Y no puede aceptarse la alegación nueva formulada con el recurso de apelación de aplicación de la doctrina de retraso desleal en el ejercicio de la acción, por cuanto no fue alegada en primera instancia, lo que es sabido es suficiente para su rechazo.

Como ha destacado la jurisprudencia las alegaciones de las partes en primera instancia, que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas ulteriores de los términos del debate en segunda instancia. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal de 6 de marzo de 1984, cuando en ella se dice que «el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'-», señalando la STS de 25 de septiembre de 1999, que no puede 'nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la «mutatio libelli'. En el mismo sentido, las SSTS de 27 de septiembre de 2000 y 5 de febrero de 2001.

En todo caso, no concurre dicha doctrina, cuando la demanda se presenta el 31 de agosto de 2017 y no han sido probados por la entidad demandada los restantes presupuestos que la aplicación de dicha doctrina requiere de conformidad con reiterada jurisprudencia.

Así entre otras muchas, en la STS 148/2017, de 2 de marzo, nos enseña que no es suficiente el mero transcurso del tiempo para afirmar la existencia de un retraso desleal.

El retraso desleal en el ejercicio de los derechos contrario a la confianza y buena fe, objeto de estudio por la doctrina, y recogido en algunas legislaciones, ha sido abordado por el Tribunal Supremo bajo la doctrina de los actos propios o la del abuso del derecho o mala fe, señalando que 'infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo - retraso desleal - vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico'. Esta doctrina, de índole excepcional, procede en los casos en que resulte manifiesto y patente que, a causa de tan dilatada inacción en el tiempo, se ha generado en la otra parte la confianza fundada de que el derecho no será ya ejercitado, ejercitándose en un plazo de tiempo que puede considerarse abusivo y contrario a la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil). Además de la referida STS de 2 de marzo de 2017, entre otras, SSTS de 16 de diciembre de 1991, 21 de mayo de 1992, 6 de junio de 1992, 2 de febrero de 1992, y 4 de julio de 1997.



SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7-BIS de A Coruña de fecha 30 de abril de 2018, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.