Sentencia CIVIL Nº 26/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 366/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000026/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 27 de enero de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 366/2019, derivado del Familia.
Modificación medidas supuesto contencioso nº 416/2018 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de
Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada , Dª. Evangelina , representada por la Procuradora Dª.
Jaione Legarra Erasun y asistida por la Letrada Dª María Ortega Marcos; parte apelada, el demandante, ,, D.
Aurelio , representado por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz De Alda y asistido por la Letrada Dª. María Elena
Mezquiriz Iribarren. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de enero del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000416/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Epalza Ruiz de Alda, en nombre y representación de Don Aurelio frente a Doña Evangelina ,4así como desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Barrena en nombre y representación de Doña Evangelina frente a Don Aurelio , ACUERDO MODIFICAR las medidas fijadas en la sentencia de primera instancia de 28 de abril de 2016 y en la sentencia dictada en apelación de uno de febrero de 2018, que serán sustituidas por las siguientes: 1) se atribuye en exclusiva la guarda y custodia del hijo menor, Dionisio , al padre Don Aurelio .

2) se fija el siguiente régimen de visitas: Durante un período de cuatro meses, desde el 20 de enero hasta el 17 de mayo, no habrá visitas entre la Sra.

Evangelina y Dionisio . La entrega será el 20 de enero a las once horas en el PEF.

A partir del 17 de mayo la Sra. Evangelina estará en compañía de su hijo los miércoles por la tarde, de 17 a 20 horas en el PEF y los sábados, de 11 a 14 horas.

A partir del 1 de septiembre, la madre recogerá a Dionisio en el PEF a las 17 horas los miércoles y lo devolverá a las 20 horas. Y los sábados alternos lo recogerá a las 11 horas y lo devolverá a las 20 horas.

A partir del 1 de enero de dos mil veinte, las visitas serán todos los miércoles de 17 a 20 horas y fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 17 horas del domingo. Las entregas y recogidas serán en el PEF.

A partir de enero de dos mil veinte (sin incluir las navidades de 2019) el régimen en vacaciones será el siguiente: Semana Santa: mitad aritmética de las vacaciones escolares con la madre y la otra mitad con el padre.

Verano: se dividirá en quincenas alternas durante los meses de julio y agosto.

Navidad: mitad aritmética de las vacaciones escolares con la madre y la otra mitad con el padre.

Las entregas serán en el PEF en el día siguiente al último lectivo y recogida en el PEF el día anterior al último lectivo. Durante el verano serán el 1 de julio, el 16 de julio, el 1 de agosto y el 16 de agosto.

A falta de acuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

3) La madre abonará en concepto de pensión alimenticia CIENTO SESENTA euros mensuales, en los cinco primeros días del mes en la cuenta que señale el Sr. Aurelio . Esta cantidad será actualizada cada primero de enero conforme al IPC aprobado por el INE.

Cada padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios.

No ha lugar a especial imposición de costas a ninguna de las partes.' Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 23 de enero de 2018 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Acuerdo la rectificación de la resolución dictada en las presentes actuaciones, a la que se hace referencia en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en el sentido de hacer constar en la misma que la cuantía de la pensión alimenticia que Doña Evangelina debe de abonar para su hijo Dionisio es de 120,00 Euros mensuales .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª. Evangelina .

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CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, D. Aurelio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 366/2019, en el que por auto de fecha 31 de julio del 2019 se desestimó la práctica de prueba solicitada por la parte apelante. Notificad dicha resolución a las partes fue recurrida en reposición el cual fue desestimado, habiéndose señalado el día 16 de enero de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En Auto de medidas previas fechado el 17/12/2014, se vino a establecer por acuerdo de las partes la custodia materna del hijo común, de tres años edad, con visitas paternas que incluían la pernocta en fines de semana alternos.

La sentencia de fecha 28 de abril de 2016, no alterada en materia de custodia y visitas en la posterior alzada, vino a sancionar el acuerdo entre los progenitores litigantes para atribuir la custodia del hijo común (de cinco años de edad entonces), estableciendo un régimen de visitas paterno de dos estancias intersemanales sin pernocta y fines de semana alternos con dos pernoctas, además de comunicaciones telefónicas, etc sin limitación; en esta sentencia se indica que, conforme al informe pericial psicológico del INML recabado y que la sentencia califica de contundente, el padre estaba 'ejerciendo adecuadamente las visitas con el niño', estableciéndose 'un vínculo positivo con él, siendo el padre una figura que el niño necesita', con recomendación pericial de que la relación paterno-filial se fuera 'normalizando porque el niño necesita de su padre y de su madre'.

El padre solicitó en la demanda que ha desembocado en el recurso de apelación que resolvemos, la modificación de la guarda y custodia preestablecida y la atribución de la misma al demandante con visitas maternas supervisadas por el PEF. Alegaba como justificación de la pretensión modificativa que 'la madre ...no propicia las estancias con el padre, inocula recuerdos falsos en el menor de manera que lo confunde, estresa y hace que tenga inseguridad, no pone límites al menor. Todo ello perjudica terriblemente su desarrollo integral'.

La madre reconvino solicitando la privación de la patria potestad y su atribución a ella en exclusiva, así como la suspensión del régimen de visitas establecido.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención. Parte de la base incontrovertida sobre la concurrencia de una modificación sustancial de las circunstancias consistente en que la situación emocional del hijo habría empeorado 'registrando un alto nivel de sufrimiento'. Y acuerda el cambio de custodia con apoyo fundamental en el informe psicológico emitido por experta del INML al considerarlo más convincente por su objetividad que el presentado por la parte demandada, revistiendo gran fiabilidad el método utilizado para su confección así como por la contundencia de sus conclusiones que resultarían avaladas por otros profesionales intervinientes, como la psicóloga terapeuta que atiende al menor. Y concluye con la conveniencia de un cambio en la atribución de la guarda y custodia justificado por la existencia de riesgo cierto de pérdida de la relación paterno filial y de empeoramiento de la situación psicológica del menor, contando el padre con capacidad parental y material para ello.



SEGUNDO.- Se interesa con carácter principal en el recurso que se decrete la nulidad de la vista celebrada en primera instancia por vulneración de la tutela judicial efectiva ocasionada por la inadmisión de la prueba de interrogatorio del perito-testigo psicológo de los servicios sociales de base autor de un 'informe' fechado el14/3/2018 aportado a la causa por la parte demandada.

No cabe apreciar que se produjera en la primera instancia la referida vulneración del derecho fundamental habida cuenta de la posibilidad de proponer en la segunda instancia la práctica de la prueba que hubiera sido inadmitida en la primera ( art. 460.2 LEC).

Así mismo se pide en el recurso la nulidad de actuaciones arguyendo que se habría vulnerado el art. 347.1.5º LEC al prescindirse de norma esencial del procedimiento dado que el informe pericial del INML no se habría entregado con antelación suficiente para conocerlo y en concreto poder presentar un 'contrainforme'.

Si bien consta que la diligencia de ordenación de 4 de octubre por la que se acordó poner en conocimiento de las partes el informe pericial psicológico fue remitida para notificación el día 8 siguiente, celebrándose la vista el día 9, no por ello se advierte la infracción procedimental alegada en el recurso puesto que bien pudo la parte proponer en el acto de la vista la intervención de los peritos que conviniera a su derecho, pudiendo llevarse a cabo dentro de los 30 días siguientes, caso de ser admitida ( art.770 LEC).

Y tampoco se advierte indefensión derivada de la escasa anticipación en la puesta en conocimiento a las partes del contenido del informe pues, como se advierte al revisar la grabación de la vista, la defensa de la parte apelante interrogó a la perito judicial mostrando un conocimiento cabal del contenido de su informe, lo que acredita que se contó con el tiempo suficiente para su valoración y ejercicio cumplido del derecho de defensa.



TERCERO.- Como segundo motivo real de apelación se aduce error en la valoración de la prueba.

En primer término tal motivo se apoya en que la sentencia impugnada 'no hace mención' de los informes o documentos acompañados a la contestación a la demanda. La alegación es intrascendente a los efectos revocatorios perseguidos en el recurso.

Partiendo de la base de que la exigencia de exhaustividad a la que hace referencia el art. 218 LEC ni siquiera impone la exigencia de que las sentencias traten pormenorizadamente todas las cuestiones sometidas a debate ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( SSTS núm.

262/2006, de 11 de noviembre; 50/2007, de 12 de marzo ; 302/2016, de 9 de mayo), tanto menos es exigible que se haga mención expresa en la sentencia de la valoración de todas y cada una de las pruebas practicadas.



CUARTO.- Se alega en segundo término la concurrencia, en la perito psicóloga forense del Servicio Social de Justicia que emitió el informe, de prejuicios respecto a la madre apelante la cual 'no gusta' y falta de crítica de la versión del actor y para ello extrapola algunos de los antecedentes procesales mencionados en el informe que considera erróneos o no ajustados a lo acontecido.

Una vez estudiado el informe y la intervención de la perito en el acto del juicio, la crítica se ofrece como absolutamente grave e injusta además de infundada; las pequeñas imprecisiones que se detectan en los puntos del informe señalados en el recurso, desde luego que no revelan en absoluto la tacha de parcialidad que se efectúa en éste y, además, son absolutamente intrascendentes a efectos de considerar que las conclusiones que en el mismo se ofrecen sean sesgadas o incorrectas.



QUINTO.- Se combate a continuación el informe pericial judicial imputándole no haber tenido en cuenta los antecedentes de los progenitores con referencia expresa a la existencia de malos tratos y antecedentes de atención psiquiátrica del padre cuando sufrió prisión en Francia, haciendo alusión acto seguido a referencias extractadas de determinados informes pero de una manera inconexa y sin referir cual sea su eventual trascendencia concreta en orden a desvirtuar las conclusiones alcanzadas en el informe pericial que se combate.

En todo caso el motivo de crítica de la pericial es infundado e inocuo. El informe sí que refiere las manifestaciones de la apelante sobre malos tratos psíquicos y físicos durante la convivencia. No existe prueba alguna de la efectiva existencia de malos tratos en el tiempo de la convivencia de pareja. Por ello sin duda el informe no lo tiene como elemento a valorar, si bien menciona el rechazo hacia el padre del menor 'por el supuesto maltrato del que dice fue objeto'. Y por lo que hace a la insinuada en el recurso patología psiquiátrica o factores negativos conductuales o de personalidad del padre, la pruebas psicológicas practicadas que el informe detalla, junto a la exploración efectuada permiten a la perito descartar la existencia de psicopatología estructurada y no evidencia factores negativos de la personalidad con influencia en la relación paterno filial, sino que de hecho pondrían de relieve su capacidad normal para ponerse en el lugar de su hijo y comprender sus sentimientos, aportar afecto, poner límites sin que 'sea probable' que interfiera en las relaciones materno- filiales y con actitud de colaboración en las funciones parentales.

Las últimas apreciaciones del informe que acabamos de referir son las que importan a los efectos que han resultado controvertidos en el litigio, es decir, a efecto de decidir el régimen de custodia más conveniente al interés del menor, sin que puedan equipararse en trascendencia a circunstancias o situaciones antecedentes que, además, no constan o fueron debidamente valoradas en la pericial cuestionada.



SEXTO.- El informe pericial psicológico sobre idoneidad de los progenitores para el ejercicio de la custodia sobre el menor en que la sentencia vino a basar su decisión, se llevó a cabo no solo teniendo en cuenta la documentación relevante aportada por las partes al expediente judicial, sino además realizando: dos entrevistas individuales, de tipo semiestructurado, con cada uno de los padres; pruebas psicológicas a los padres: Inventario clínico Multiaxial deMillon-III que es un instrumento de evaluación de la psicopatología, trastornos de personalidad y los síndromes clínicos; Inventario de Evaluación de la Personalidad ( encaminado a evaluar variables clínicas y de personalidad importantes en personas adultas); exploración psicológica del hijo consistente en : dos entrevistas individuales y realización de test gráficos, test de Apercepción Infantil (C.A.T.) diseñado para facilitar información sobre los posibles conflictos infantiles que pueden tener los niños y a su vez, conocer sus vínculos con las figuras más próximas, test de Frases Incompletas para niños pequeños, que sirve para explorar en forma indirecta dificultades y conflictos en el ámbito familiar y de relaciones con terceros; además de las correspondientes sesiones de observación de las relaciones individuales de los progenitores con el hijo y contactos con el Centro de Salud Mental y el Centro Escolar del Menor.

Como valoraciones y conclusiones más relevantes del informe, al que nos remitimos en extenso, cabe destacar: El niño está registrando un alto nivel de sufrimiento, que se manifiesta a través de la ansiedad y de las somatizaciones, síntomas que se valoran en este caso atribuibles al conflicto que le genera la situación, ya muy duradera en el tiempo; el padre dispone de suficiente capacidad para atender al menor y contenerle emocionalmente; la madre no está siendo capaz de permitir la relación de Dionisio con su padre, al no diferenciar entre su experiencia y la experiencia del niño, con pensamiento obsesivo y reiterativo de todo lo negativo del padre, considerando necesario que reciba ayuda psicológica, entrando dentro de lo posible 'alguna conducta negativa.

Y concluye valorando como más conveniente la alternativa paterna, por 'tratarse de un caso de interferencia parental grave de la madre hacia la relación del hijo con su padre' y considerando necesario 'un período de consolidación de la vinculación de Dionisio con él, libre de interferencias'.

Tales valoraciones y conclusiones fueron precisadas en el acto del juicio, sin apartarse significativamente de las mismas.

Frente a la solidez técnica, la base científica, exhaustividad y objetividad de este dictámen, la parte apelante se limita a combatir la acertada valoración que del mismo y del resto de la prueba efectúa en la sentencia , extractando determinados pasajes del informe y contrastándolo con otros pasajes parciales y descontextualizados contenidos básicamente en: un informe del psicólogo de los servicios sociales municipales en el que tan solo expresa la opinión del mismo teniendo como fuente las manifestaciones de la madre; determinados informes del PEF sobre lo observados en las visitas paternas realizadas a través de este recurso; informe psicológico privado al que acudió la apelante y cuya única fuente es también las propias manifestaciones de la apelante.

Como señala la jurisprudencia es posible la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP n.º 1988/2005 (RJ 2010, 3789) , 11 de noviembre de 2010 , RIP n.º 1881/2005 (RJ 2010, 8042) ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 (RJ 2005, 3647) , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 (RJ 1994, 8483) , 18 diciembre 2001 (RJ 2001, 9494) , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 (RJ 1995, 387) , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).

En nuestro caso no se da ninguna de estas circunstancias puesto que el contraste entre la fiabilidad y mayor apoyo técnico del informe psicológico forense y el resto de las opiniones técnicas aportadas por la parte apelante a la causa, es abrumador, de tal manera que la valoración que todo ello se contiene en la sentencia impugnada es plenamente compartido por la Sala.

Y la decisión adoptada entorno a la modificación del régimen de custodia se ofrece como la más adecuada a la satisfacción del interés superior del menor en orden a prevenirle de los riesgos detectados en caso de que se hubiera prolongado la situación previa así como con el fin de procurar, con la ayuda de los recursos terapéuticos recabados, reconducir la misma y facilitar en definitiva al menor la oportunidad de un desarrollo integral y armónico de su personalidad en el marco de una relación normalizada con ambos progenitores.

SEPTIMO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas del recurso

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. JAIONA LEGARRA ERASUN en nombre y representación de Dª. Evangelina frente a la sentencia de fecha 14 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Familia nº 416/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona/Iruña.

Las cosas del recurso se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.