Sentencia CIVIL Nº 26/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 756/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00026/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36017 41 1 2017 0000431
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000756 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000206 /2017
Recurrente: Argimiro
Procurador: CAYETANA MARIN COUCEIRO
Abogado: MANUEL VARELA RIVADULLA
Recurrido: Sonsoles
Procurador: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA
Abogado: JESUS MARIA SANCHEZ CAMPOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 26/20
En Pontevedra, a veintidós de enero de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000206 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000756 /2019, en los que aparece como parte apelante D. Argimiro , representado por la Procuradora de
los tribunales, Sra. CAYETANA MARIN COUCEIRO, asistido por el Abogado D. MANUEL VARELA RIVADULLA, y
como parte apelada Dª Sonsoles , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER
FERNANDEZ SOMOZA, asistida por el Abogado D. JESUS MARIA SANCHEZ CAMPOS, y siendo Ponente la
Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 15-7-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Debo estimar y estimo parcialmente la demanda la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Somoza, en nombre y representación de D.ª Sonsoles , contra D. Argimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marín Couceiro, acordándose: 1º) La titularidad y ejercicio conjunto por D.ª Sonsoles y D. Argimiro de la patria potestad de sus hijas menores Celia y Covadonga .

2º) La atribución de la guarda y custodia de las menores Celia y Covadonga a la madre, Dª. Sonsoles .

3º) La atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM001 , en esta localidad a D. Argimiro 4º). El establecimiento del siguiente régimen de comunicación y estancia con la menor del progenitor no custodio: 1.- El régimen de comunicación y estancia del Sr. Argimiro con las menores, será el que libremente elijan los progenitores, y en defecto de acuerdo regirá el determinado a continuación.

2.- Fines de semana alternos con pernocta, con recogida de las menores, los viernes a las 19.30 horas, en el domicilio materno y entrega los lunes a la entrada del colegio.

3.- Un día entre semana, el que libremente estipulen los padres, en su defecto, el miércoles, con pernocta, con recogida de las menores a las 19.30 horas en el domicilio materno y entrega al día siguiente a la entrada del colegio.

4.- Las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores, y, en caso de desacuerdo del período a disfrutar, la madre elegirá éste en los años pares y el padre en los impares. Así: A). Navidad. Las vacaciones e dividirán por mitades, el primer periodo, comenzará el día del inicio de las vacaciones escolares, a las 19.30 horas, hasta el 31 de diciembre, a las 10 horas. El segundo, comenzará el día de la terminación del primero, hasta el inicio de las clases.

B). Semana Santa. Las vacaciones e dividirán por mitades, el primer periodo, comenzará el día del inicio de las vacaciones escolares, a las 19.30 horas, hasta el miércoles, a las 10 horas. El segundo, comenzará el día de la terminación del primero, hasta el inicio de las clases.

C). Carnavales. Las vacaciones e dividirán por mitades, el primer periodo, comenzará el día del inicio de las vacaciones escolares, a las 19.30 horas, hasta el miércoles de ceniza a las 10.00 horas. El segundo, comenzará el día de la terminación del primero, hasta el inicio de las clases.

D). Verano. Comprende los meses de julio y agosto y ambos meses se dividirán por quincenas. Dichos períodos serán alternos y se disfrutarán por ambos progenitores alternativamente.

5.- Para el caso de que las menores estén con uno de los progenitores, especialmente en vacaciones, éste facilitará el contacto telefónico de las menores con el otro progenitor respetando el horario de descanso de las menores. Igualmente ambos progenitores se comprometen a informar al otro del estado de salud de las menores o de cualquier otra incidencia que surja respecto a las mismas, así como facilitar cualquier información necesaria para que pueda seguir el tratamiento prescrito.

5º) El establecimiento de una pensión de alimentos de 500 euros mensuales (250 euros para cada hija) a favor de las menores Celia y Covadonga , que habrá de satisfacer D. Argimiro , en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que señale Dª. Sonsoles , siendo actualizable esta cantidad anualmente conforme al aumento o disminución que experimente el Índice General Anual del Índice de Precios al Consumo, o índice que le sustituya.

6º) Cada una de las partes satisfará por mitad los gastos extraordinarios que resulten necesarios de Celia y Covadonga , de acuerdo con lo establecido en el Fundamento Jurídico Sexto de esta resolución.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas por ser un procedimiento de interés público.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Argimiro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Argimiro , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal sobre custodia de menores número 206/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000 en tanto determinó atribuir la guarda y custodia de las menores, hijas de los litigantes, a su madre.

Cuestiona el apelante que el juzgador a quo haya considerado para resolver en tal sentido únicamente el informe del equipo del IMelga despreciando el que por su parte había aportado, basándose en que solo cuestionaba este último en cuanto al método, pero no en cuanto a sus conclusiones, siendo así que las respuestas que proporcionó la madre invalidan la prueba que se le practicó. Ocurre pues, que el informe determinó sus conclusiones solo por datos subjetivos de sus autores, que no por pruebas objetivas. Es más, aun dicho dictamen afirma que ambos progenitores, no obstante sus diferencias, sí cuentan con habilidades para la custodia de las menores, siguen en contacto, y tienen apoyos. Por su parte, el hecho de que estén integradas con la nueva pareja de su madre no justifica la adopción de la medida, máxime cuando este se presupone que no gozaría de unas cualidades muy recomendadas por el propio equipo.

A dicha pretensión se opone Dª Sonsoles alegando que el régimen de visitas es ya de por sí muy amplio (fines de semana alternos de viernes a lunes, pernocta intersemanal, vacaciones por mitad, y las de verano por quincenas), sin que se haya probado que por su parte no atienda debidamente a sus hijas o tenga malos hábitos. De accederse a lo solicitado se produciría un gran cambio en la vida de las menores que desde su tierna infancia han vivido con su madre.



SEGUNDO.- De la custodia compartida.- Son cuatro los elementos de juicio que en su muy motivada sentencia el juzgador a quo fundamenta su decisión desestimatoria a la pretensión del progenitor sobre la custodia compartida: la estancia con su madre desde su nacimiento (de 11 y 6 años); la existencia de malas relaciones entre los progenitores a propósito de cuidado y educación de sus hijas; el contenido del informe pericial del Imelga aconsejando la permanencia de los niños con su madre; y, que los motivos alegados por el padre son meramente personales, que no basados en el interés de las menores además de que no propone un plan concreto más allá de las semanas alternas.

La Sala estima, no obstante, la motivación de la recurrida, que el recurso habrá de ser acogido toda vez que la valoración de la prueba que la sentencia a quo realiza no se compadece con la que realiza esta Sala vista la actual jurisprudencia del TS.

Con la custodia compartida se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Cuando la sentencia recurrida alude a que las menores siempre han vivido con su madre, no obstante ser cierto, también debe decirse lo mismo de su padre, salvo hasta hace dos años cuando se produjo la ruptura de pareja, en la que Dª Sonsoles dejó a las niñas con su padre inicialmente. Mantener dicha custodia por este motivo petrifica la situación de las menores, en razón a la estabilidad que tienen en estos momentos, con seis y once años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar el interés de las menores con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura more uxorio de sus padres.

La adaptación de las menores como principal dificultad al establecimiento de la custodia compartida que contempla el informe del Imelga no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que el TS ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos como nos recuerdan las SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015.

Por otra parte, no se advierte un solo motivo negativo para privar a las hijas de compaginar la custodia entre ambos progenitores, y lo que no es posible es negarlo porque habiendo solicitado con carácter principal en exclusiva su custodia, cuando se trata de una medida más favorable al interés de las niñas que lo contrario.

El apelante declaró que vive con sus padres, trabaja de 9 a 13 30 y de 2 30 a 19:30, es conductor mecánico.

Viene a comer si tiene con quien comer, dispone de una hora u hora y media para hacerlo con flexibilidad. Si no tiene a las niñas trabaja los sábados por la mañana, va a echar una mano. Hace dos años que rompieron la relación, ve que no puede ejercer de padre de ellas, la madre no le hace caso, las echa mucho de menos. Gana un sueldo líquido 2400€ con dietas y pagas extras. Tiene el apoyo de su madre y su hermana en el cuidado de sus hijos.

Su madre tampoco niega que el padre sea un buen padre en ningún momento solo aduce que las niñas no quieren ir con su padre porque la abuela paterna le habla mal de la madre. No revela en su declaración tampoco desencuentros graves con él, sino roces propios de cualquier progenitor, haya o no roto con su pareja. Con ello se descarta la existencia de una conflictividad insalvable.

En este sentido la jurisprudencia ha entendido que desde que en su Sentencia de 22 de julio de 2011 señalara que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor», el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en los últimos dos años.

Así en Sentencia 96/2015, de 16 de febrero consideró «razonables» las divergencias entre los padres, lo cual no imposibilita el régimen de guarda y custodia compartida «que es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el 'sentimiento de pérdida', no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor» El Alto Tribunal revoca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que concedió la custodia a la madre al estimar que había un «importante» nivel de conflictividad y tensión en la pareja que permitía inferir que la custodia compartida no sería una solución «sino un semillero de problemas» que iba a intensificar «la judicialización de la vida de los litigantes» e incidir negativamente en la estabilidad del menor. Como pruebas de esa tensión, tuvo en cuenta las «discrepancias serias» por el colegio de escolarización del menor (por motivos económicos, ya que estudiaba en un centro privado no concertado), y el hecho de que la mujer hubiese sido condenada por una falta de coacciones tras una denuncia de su marido por haber cambiado la cerradura de la vivienda familiar.

De ese modo, la sentencia indica que « para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales como los ahora litigantes (ambos son profesores universitarios)». Y declara que « la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».

También en la STS 465/2015, de 9 de septiembre de 2015 se pronunció sobre las discrepancias de los padres sobre la custodia compartida, estableciendo que éstas no impiden que se acuerde si beneficia a los menores.

En el caso analizado, el Juzgado de primera instancia acordó el régimen de guarda y custodia compartida excluyendo que los conflictos entre los progenitores tuviesen intensidad tan relevante como para que los progenitores olvidasen el interés de sus hijos al objeto de hacer valer su propio interés. No compartió la sentencia de instancia la conclusión del informe psicosocial que consideraba como obstáculo para la guarda y custodia compartida la discrepancia de los progenitores sobre la misma.

La AP de Guipúzcoa revocó parcialmente la sentencia, atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre, apoyando su decisión en la mayor imparcialidad del informe del equipo psicosocial frente a los de parte; la escasa edad de los menores (9, 7 y 4 años); el acuerdo de 27 de junio de 2012, suscrito entre ambos progenitores en el que acordaron que la guarda y custodia de los menores la ostentara la madre y en el que no se aprecia acreditada intimidación, ni error esencial, ni dolo ni ningún vicio esencial del consentimiento, sin apreciarse motivo para la resolución del acuerdo ( art. 1124 CC) y en el desacuerdo sustancial en relación al cambio de domicilio de los hijos.

El TS casa la sentencia de la AP asumiendo la de instancia: «... la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad sicológica de los menores.

Por tanto, las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos» (...) «En la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesidad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del 'status quo'».

Añadiremos a lo anterior en que la exploración que se le practicó a las menores por parte del Imelga revela una buena interacción de las niñas con sus progenitores, mantienen un vínculo afectivo correcto y desean ver a su padre 'con regularidad', de ahí que visto el amplio régimen de visitas que gozan no se estima que varíen esencialmente sus circunstancias por el hecho de que vivan con cada uno por semanas alternas. Asimismo, esta buena relación y vínculo afectivo se manifiesta respecto de las familias extensas de ambos, aprobando la estancia con la familia paterna cuando les toca la estancia con su padre.

En suma, consideramos que procede la revocación de la sentencia en orden al establecimiento del régimen de custodia compartida, que se estima muy beneficioso para las menores, que mantienen una buena sintonía con su padre, que tiene apoyos y disponibilidad laboral suficiente en orden a atender a su cuidado según declaró en el acto del juicio, vive en la misma localidad que la madre, y, finalmente cabe considerar también que el régimen que se instauró ya por el juez a quo es tan amplio que por el hecho de aplicar el que ahora propone el apelante, no implicará grandes cambios con la alternancia semanal.

Se acepta la propuesta paterna de estancia semanal, la que se estima adecuada en las circunstancias del caso, sin perjuicio de otro acuerdo de los progenitores, o de matices ante el juzgador a quo.



TERCERO. -Pensión de alimentos. - Ha sido en la sentencia 55/2016, de 11 de febrero de 2016 en la que el TS ha declarado expresamente que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

En esta Sentencia, el TS no acepta la petición del padre de que, al adoptarse el sistema de custodia compartida, ya no es necesario el pago de alimentos, pues cada progenitor se debería hacer cargo de los mismos durante el periodo que tenga la custodia. Así: - confirma que el padre debe pasar una pensión a su exmujer para la manutención de sus dos hijas menores, ya que la progenitora no percibe ingreso alguno, señalando que «la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno», - y además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente (como hizo el Juzgado de Primera Instancia que estudió el asunto, que fijó el límite en dos años), «pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo», más allá de que posteriormente pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de las circunstancias ( art. 91 del Código Civil ). Señala el Tribunal que esta limitación temporal «tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil ».

Ahora bien, como quiera que en la actual situación las menores han de pasar el 50% del tiempo con su padre también deberá reducirse en la misma proporción la cantidad señalada en la instancia para su atención en 300 €, no se reduce a la mitad exacta porque ya las niñas pasaban mucho tiempo en compañía de su padre, mitad de todas las vacaciones escolares y un día entre semana.

Se mantiene la declaración sobre gastos extraordinarios, así como el régimen de comunicación de las hijas con sus progenitores durante el período de tiempo que no estén con ellas.



CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Argimiro representado por la Procuradora Dª Cayetana Marín Couceiro contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal n° 206/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000 la debemos revocar y revocamos en el sentido de establecer a custodia compartida de las menores Celia y Covadonga con sus progenitores del siguiente modo a falta de acuerdo entre los padres: A) Semanas alternas recogiéndose a las menores el viernes a la salida del colegio por cada uno de sus progenitores.

B) Vacaciones de verano por quincenas, y Semana Santa o Navidad por mitad.

En ambos casos se mantendrá el régimen de comunicación de las hijas con su padre en los términos establecidas en la instancia para los períodos que no disfruten de su compañía.

C) Se fija como pensión alimenticia a cargo del padre la cantidad de 300€ mensuales manteniéndose el pago de los gastos extraordinarios establecidos en la instancia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

Francisco Javier Valdés Garrido; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente y; D. Jacinto José Pérez Benítez.