Sentencia CIVIL Nº 26/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 588/2018 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00026/2020
Rollo Núm. ............. 588/18.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Torrijos.-
Eje. Titulos Judiciales Núm.......... 348/16.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUÍZ
En la Ciudad de Toledo, a doce de febrero de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 588 de 2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, en el juicio Ejecución de Títulos No Judiciales núm. 348/16 ,
en el que han actuado, como apelante Sandra , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco
Javier Martin Santacruz; y como apelado Axactor, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Luz
María Gómez Pérez y defendido por el Letrado Sr. Enrique Trujillo Martin.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel de la Cruz Mora, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 3 de Septiembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda de oposición presentada por la ejecutada, Dª. Sandra , representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER MARTIN SANTACRUZ, frente a la ejecutante, AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG SARL, representada por la Procuradora Dª. LUZ MARIA GOMEZ PEREZ, y, en consecuencia, DECLARO PROCEDENTE QUE LA EJECUCIÓN SIGA ADELANTE EN LOS TÉRMINOS EN QUE SE DESPACHÓ.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Sandra , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la ejecutada demandante de oposición la Sentencia que desestima su demanda y manda seguir adelante con la ejecución despachada, alegándose por la recurrente como motivo de recurso la errónea interpretación en la sentencia de la condición de consumidores de la recurrente, y, en relación con el éxito de este primer motivo, la indebida interpretación de las clausulas denunciadas como abusivas- vencimiento anticipado-suelo-intereses moratorios.

La parte recurrida y ejecutante, AXACTOR CAPITAL LUXEMBURGO, se opone a la apelación reiterando la condición de no consumidor de la ejecutada.

La sentencia de instancia considera que Dª Sandra , viuda de D. Plácido , no es considerada consumidora conforme a la Jurisprudencia que cita porque siendo fiadora solidaria, junto con su marido, de la póliza de préstamo suscrita por su difunto marido D. Plácido como presidente de la S.A. Plácido E HIJOS, habiéndose solicitando el préstamo para la sociedad de gananciales formada por Dª Sandra y D. Plácido , y por tanto participe del Capital Social de la mercantil cuya actividad comercial se iba a refinanciar con el préstamo concedido, al tiempo que se regularizaban otros riesgos de la mercantil citada, no siendo ajena por tanto a la esfera mercantil o profesional a cuyo destino económico estaban vinculados tanto D. Plácido como su esposa Dª Sandra .

Con cita del Auto de la Sala de lo Civil del T.S. de 7 de Noviembre de 2017 que a su vez cita la S.T.J.U.E. de 3 de Septiembre de 2015, A.T.J.U.E. de 19 Noviembre de 2015, 27-Abril-2017, entre otros, ponen el foco en la vinculación funcional con la actividad profesional o empresarial, vinculación que existe cuando los bienes comunes responden de la deuda contraída al obedecer el negocio jurídico (préstamo) al trafico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito del cónyuge que, en este caso afianza la operación crediticia ( ss. 28 Septiembre 2001, 15 Julio 2005, 12 Junio 2008) por lo que no siendo consumidora la ejecutada no procede hacer control de transparencia y abusividad de las clausulas controvertidas.

La recurrente alega que, conforme al art. 3 del TRLGDCU tiene consideración legal de consumidora y conforme al art. 82.1 la misma ley, las clausulas denunciadas deben ser consideradas como ABUSIVAS conforme se desprende de la Ley citada y de la Directiva de la CEE 93/13.

Con cita de la directiva del T.J.U.E, Auto de 19 de Noviembre 2015, la fianza prestada por una persona física en un contrato de crédito para garantizar las obligaciones que una Sociedad Mercantil ha asumido contractualmente con la Entidad crediticia, cuando la persona física actúe con propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la cita de Sociedad acreditada, debe considerarse dentro del carácter de consumidora que la ley otorga, sin que el hecho de ser la esposa del presidente de la S.A. y madre de los Consejeros de la misma (hijos de D. Plácido y Dª Sandra ) obsta a dicha consideración porque la recurrente no tiene la vinculación funcional con la sociedad prestataria, habiendo firmado la fianza únicamente por ser esposa y madres de los anteriormente citados.

Del examen de la documental aportada se desprende que a 6 de Noviembre de 2012, Plácido , en su condición de Presidente y Socio de la Sociedad Anónima Pedro González Díaz e Hijos, concertó con Banco de Santander, una póliza de Préstamo a nombre la Sociedad Anónima citada como prestatario por importe de 60.000 euros con destino a la cancelación de póliza de crédito anterior concedido a la S.A. Pedro Sánchez Díaz e Hijos, firmado como avalistas Plácido , jubilado, y a su esposa Sandra , jubilada, ambos casados en Régimen de gananciales.

AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG adquirió el crédito que se ejecutaba por Banco de Santander, por compraventa de créditos a fecha 6-Diciembre 2017 en escritura pública incorporándose al pelito por subrogación procesal.

La liquidación del saldo se hizo con fecha 16 Noviembre 2016 por importe de 23.081,42 euros certificado por Notario.

D. Plácido , fallecido el 27-7*-2014 y Dª Sandra fueron demandados en su calidad de fiadores.

La demanda se presentó en 31 Enero 2017.

Dª Sandra falleció el 30 de Noviembre de 2018.



SEGUNDO: Que la única prueba practicada respecto la condición de la fiadora es la documental.

La fiadora Dª Sandra es la única demandada al haber fallecido su esposo, también fiador, antes de la presentación de la demanda.

La Nota del Registro Mercantil de la Sociedad Pedro Sánchez Díaz e Hijos, notifica los Acuerdos de 20 Junio 2009 y 4 Diciembre 2014 en la cual no consta Dª Sandra ni como Consejera, ni como Secretaria.

No se aporta titularidad de acciones ni testamento de D. Plácido .



TERCERO: Dª. Sandra , viuda de D. Plácido , alegó su condición de consumidora y se opuso a la demanda por existencia de cláusulas ABUSIVAS.

Al respecto puede considerarse que la esposa demandada, actue como prestataria o actue como avalista debe ser considerada consumidora.

".-En lo que respecta a su esposa , que también figura como prestataria , la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo , tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Leonor no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCo '." Y, puede considerarse que la esposa demandada no actúa con vinculación funcional, salvo que se acredite su actividad profesional, y por tanto no pierde su condición de consumidora, de acuerdo al Auto de T.J.U.E 19 de Noviembre 2015: 29.-En el caso de que una persona física se constituye en garante de la ejecución de obligaciones de una sociedad mercantil, comprende al Juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos profesionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa de su capital social, O SI ACTUO CON FINES DE CARÁCTER PRIVADO.

En este caso, Dª Sandra firmó como garante por ser la esposa de D. Plácido , sin vinculación alguna con la Sociedad ni por causa de su profesión, firmó siendo ama de casa, y en función de una posible afectación de los bienes de la sociedad conyugal, so pena de no poder acceder la Sociedad al préstamo pare refinanciar deudas.

Es decir, era ajena a la actividad profesional y carecía de vinculación funcional con la citada sociedad.

El contrato de fianza es un contrato accesorio respecto del contrato principal de préstamo, que se concertó con la S.A. Pedro Sanchez e Hijos, debiendo apreciarse la calidad en que actuaron las partes en dicho contrato de garantía o fianza. La Directiva 93/13 puede aplicarse a los contratos de fianza celebrados entre una persona física y una Entidad de Crédito para garantizar las obligaciones que la sociedad mercantil ha asumido contractualmente en un contrato de crédito con la Entidad financiera, cuando actue la persona física al margen de una actividad profesional y carezca de vehículos funcionales con la citada sociedad, y en referencia a la doctrina sobre clausulas abusivas recogidas en el los arts. 1 apartado 1 y 2 letra b de la citada Directiva.

".- Concepto de consumidor . Las resoluciones citadas del TJUE, destacan que 'el concepto de «consumidor », en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910) tiene un carácter objetivo .

Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU:C:2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada).' Si a este carácter objetivo del concepto de consumidor unimos la autonomía subjetiva del contrato de fianza respecto del préstamo , la conclusión es que hay que examinar si concurre aquella condición con independencia de lo que ocurra con el préstamo al que está vinculado materialmente.

Y el TJUE señala: 'Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor » en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU:C:2015:772, apartado 28 y jurisprudencia citada)'.

5.- El problema que se plantea al tribunal gira en torno a cuál de las partes ha de justificar si el fiador es consumidor o no. Entiende la mayoría del tribunal, y aquí surge la discrepancia, que corresponden las consecuencias de la falta de prueba de ese hecho al Banco prestamista , ya que, como dicen los autos 19.11.15 y 14.9.16 del TJUE, la condición de consumidor se advera en un contrato de crédito/préstamo cuando esa persona actúe con un propósito ajeno al de su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la sociedad (prestataria ). En este sentido, entendemos que el carácter mercantil del contrato pasa a un segundo plano pues, según dicha doctrina resulta la clara posibilidad de que existan consumidores , en su propia condición de tales, avalando o garantizando un préstamo mercantil .

6.- El innegable carácter tuitivo e imperativo de la legislación de consumidores en cuanto a las cláusulas abusivas resulta del principio del art 7.1 de la Directiva CEE 93/13 (EDL 1993/15910) 1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores o del art 8 Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.

7.- Por ello en supuestos en los que se plantean problemas probatorios y de reparto de la carga de la prueba en todo caso entendemos que deberán ser resueltos, por lo general, imponiendo dicha carga a quien pretenda la aplicación de las normas de Derecho común, dado que son normas de carácter dispositivo, frente a la, en principio, más evidente aplicación de las normas de consumo dado su carácter imperativo y tuitivo." " A.A.P. Barcelona de 5 de Diciembre 2017:...' Para ello no podemos perder de vista que son tres los fiadores, y que cada uno de ellos puede tener un régimen jurídico distinto. Analicémoslos, así, por separado.

a) D. Javier . Al folio 148 consta que Construcciones Metálicas Barbesa SL, prestataria, es representada por D. Javier . Entendemos, así, que en este caso, no hay que acudir a presunción alguna, sino que simplemente, queda probado en forma directa que el Sr. Javier actuó con un propósito inherente a su actividad profesional, y ostentaba vínculos funcionales con la sociedad prestamista.

Por lo tanto, no apreciamos la condición de consumidor en su aval.

b) Dª Sagrario . Es esposa de D. Javier . Es cierto que al oponerse a la ejecución no efectuó alegación alguna acerca de su condición de consumidora, más allá de la tácita al alegar la existencia de abusividad en la cláusula de intereses moratorios.

Ya dijimos que la sentencia apelada condena a la fiadora por el carácter accesorio de la fianza respecto del préstamo, en este caso mercantil. Esto está superado, y tras esa decisión, en la apelación, la Sra. Sagrario se limita a decir que garantizó con su garantía personal el préstamo ICO y que era sólo avalista.

Es cierto, así, que no hubo una alegación expresa de su condición de fiadora, pero es claro que la invocación de cláusulas abusivas lleva implícita la atribución de la condición de consumidora.

Y de acuerdo con lo que hemos expuesto en el anterior Fundamento, es el Banco el que tiene la carga de justificar que no concurre esa condición en la Sra. Sagrario .

Debemos, por lo tanto, considerar consumidora a la Sra. Sagrario .

c) Barberá Casajuana SL. Es la tercera avalista. Es una sociedad de capital y nos dice que su aval también está sujeto a la normativa de consumidores, aunque se otorgue en un contrato de préstamo mercantil , porque 'se trata de una sociedad patrimonial, tenedora de un bien, la nave... en absoluto relacionada con la actividad empresarial de CONSTRUCCIONES METÁLICAS BARBESA SL'. Ni la menor prueba acerca de sus afirmaciones.

No sabemos por qué una sociedad de capital, sobre la que no sabemos nada, decide avalar a una supuesta empresa tercera con la que, según sus afirmaciones, no tiene vínculo alguno.

En esas condiciones, entendemos que no debemos considerar que esta avalista ostenta la condición de consumidora .

Consecuencia de todo lo expuesto es que debemos mantener la decisión de la sentencia apelada, aunque por las razones expuestas en esta resolución en orden a la condición de consumidor de los avalistas Sr.

Javier y Barberá Casajuana SL, pero no respecto de la Sra. Sagrario , que declaramos ostenta la condición de consumidora' . "

CUARTO: Situadas ya en esta perspectiva de consumidora de la Sra. Sandra , alega la nulidad de la cláusula de Vencimiento Anticipado, de la cláusula suelo y de la cláusula de Intereses moratorios.

CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO La cláusula 8º del contrato de préstamo celebrado entre las partes establecía el vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de pago, a potestad del Banco prestamista, así como por otros motivos igualmente baladíes (deja sin efecto la domiciliación bancaria de la nómina, etc) La resolución de la cuestión sometida a conocimiento de la Sala, tras la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 es que: -la cláusula contractual que refleja lo relativo a la cláusula de vencimiento anticipado no está enmarcada dentro de la exclusión del control de abusividad a que se refiere el art 1.2 de la Directiva 93/13/CEE puesto que la cláusula de vencimiento no refleja disposición legal y/o reglamentaria imperativa, sino una facultad.

- Efectivamente el art 693 LEC en su redacción anterior a la Ley 1/2013 establecía la posibilidad de reclamar por incumplimiento de deudas fijadas a plazos, pero no es menos cierto que por este hecho la cláusula de vencimiento anticipada que nos ocupa esté exenta de un posible examen de abusividad en una relación profesional-consumidor y ello por cuanto: -partimos de la primacía del Derecho comunitario frente a los ordenamientos internos de los Estados miembros de la UE. En virtud de dicho principio el Derecho comunitario prevalece frente a cualquier disposición anterior o posterior, con independencia de su rango, lo cual implica que en caso de conflicto entre una norma comunitaria y una norma nacional prima la aplicación de la norma comunitaria -la doctrina emanada por el TJUE es vinculante y la apreciación de oficio de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ha sido proclamada por una dilatada línea de dicho Tribunal -el trámite de revisión de oficio de la posible existencia de cláusulas abusivas no queda circunscrito al art 552.1 LEC, resultando relevante que se haga una revisión ex oficio por el órgano judicial inclusive pólizas de préstamo con garantía hipotecaria concertadas con anterioridad a la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social que modifica la LEC.

El juez nacional está obligado a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes frente al consumidor. Los principios procesales han de flexibilizarse para viabilizar que los derechos conferidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril a los consumidores sean reales y no meramente teóricos, máxime cuando, como declaró la sentencia del TJUE de 17 de julio de dos mil catorce , Sánchez Merino y Abril García, esos derechos forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales que el Juez nacional ha de proteger.

La cláusula de vencimiento anticipado ha sido objeto de examen en la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 que ha establecido: 'Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC . En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales». De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC .

En consecuencia, la citada cláusula 6 bis está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (véase, a sensu contrario, la sentencia de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C280/13, EU:C:2014:279 , apartado 41) y el juez nacional está obligado a apreciar de oficio su eventual carácter abusivo (véase, en particular, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada).

Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11, EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21 , apartado 28).

Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como resulta de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349 , apartado 68, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21 , apartado 30).

Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C602/13, no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).

En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera los estándares de control pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad la Ley 1/2013 lo ha permitido cuando se trate de vivienda habitual) y en cualquier caso, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva dado que no se vincula a parámetro cuantitativa o temporalmente graves'.

A tenor de lo expuesto: 1.- En el contrato que nos ocupa se faculta a la entidad financiera para reclamar del deudor la integridad del capital debido en caso de falta de pago, total o parcial, a su vencimiento de 'cualquiera de los vencimientos' Cuando se incumpliese cualquier obligación a cargo de la parte prestataria...distinta de la mencionada en el apartado anterior...'.

2. Las Audiencias Provinciales vienen estableciendo que la consideración de abusividad no puede estar supeditada a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica, debiéndose analizar el pacto en los términos fijados en el contrato, (en abstracto), con independencia del concreto número de cuotas impagadas, (por lo que deviene irrelevante el argumento plasmado en el recurso que aquí tratamos referente a que el vencimiento anticipado viene precedido del impago de cuatro cuotas), y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, en Auto de 15.02.2017, recurso 1074/2016 , cuyo criterio expresamente compartimos.

3. Pues bien, partiendo del anterior postulado, resulta que la cláusula de vencimiento anticipado objeto del contrato de autos supone un desequilibrio muy importante entre el profesional y el consumidor; ya que fija el vencimiento anticipado de la obligación a la única instancia del acreedor, haciéndolo depender del impago de cualquiera de las cuotas, sin atemperar dicho impago al incumplimiento grave, propio de toda resolución contractual, y a la duración de la operación, lo que determina que el acreedor pueda cerrar la cuenta y declarar vencida la misma a su voluntad ante el impago de una sola cuota.

4. Y sentado todo lo anterior, debemos significar, que la inaplicación de la cláusula ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga puesto que, como ha manifestado el T.J.U.E., cuando una cláusula es nula no procede atemperar o moderar sus consecuencias sino tenerla por no puesta, esto es, debe procederse al examen abstracto de la cláusula que interpretamos para erradicar su inclusión contractual.

En cuanto al efecto que produce la declaración de abusividad es el sobreseimiento por cuanto, si la cláusula de vencimiento anticipado pactada resulta nula de pleno derecho ha de ser apartada del contrato, sin posibilidad de integración, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor y, consecuencia de ello, al carecer el título de cláusula (válida) que permita la resolución anticipada no puede reclamarse la 'totalidad' de lo adeudado al faltar el presupuesto del art. 693.2 LEC debiéndose por ello sobreseerse el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, desestimando el recurso." Declarada la abusividad de la Cláusula 8º del contrato de préstamo y su consecuencia respecto a la ejecución de título no judicial despachada, no se procede entrar a conocer del resto de las clausulas tachadas de abusivas.



CUARTO: En cuanto a las costas, sin embargo, esta Sala viene entendiendo la no procedencia de imponer costas derivadas del recurso dado lo cambiante de las posiciones mantenidas y la ausencia de postura unánime, por lo que procede estar al art 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Sandra contra el Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de los de Torrijos, dictado en Ejecución de título no judicial 348/2016 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolucion y ESTIMANDO LA OPOSICION formulada por la ejecutada, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS QUE NO PROCEDE LA EJECUCION DEJANDO SIN EFECTO LA EJECUCION DESPACHADA Y ORDENAMOS ALZAR LOS EMBARGOS ADOPTADO Y EL ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, sin hacer especial imposición de las costas en ninguna de las instancias.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Manuel de la Cruz Mora, en audiencia pública. Doy fe.