Sentencia CIVIL Nº 26/2020, Juzgado de Primera Instancia - Badajoz, Sección 5, Rec 500/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5

BADAJOZ

SENTENCIA: 00026/2020

JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 DE BADAJOZ

-

AVDA DE COLON Nº 4, PLANTA BAJA

Teléfono:924-284-219/ 273, Fax:

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 2

Modelo: 045700

N.I.G.: 06015 42 1 2019 0003564

JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000500 /2019

Procedimiento origen: JVS JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000500 /2019

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. Manuel, Estibaliz

Procurador/a Sr/a. MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ, MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ

Abogado/a Sr/a. FERMIN JAVIER MANZANO DEL POZO, FERMIN JAVIER MANZANO DEL POZO

DEMANDADO D/ña. Nazario

Procurador/a Sr/a. MARIA DE LAS MERCEDES LOPEZ IGLESIAS

Abogado/a Sr/a. FRANCISCO RODRIGUEZ-VIÑALS CAUSIÑO

SENTENCIA num. 26/2020

En la ciudad de Badajoz, a siete de febrero de dos mil veinte.

Vistos por el Ilma. Sra. Dª. SAMANTHA REYNOLDS BARREDO, MAGISTRADO-JUEZ titular del Juzgado de Primera Instancia Número cinco de Badajoz y su Partido, los presentes autos de JUICIO VERBAL TUTELA DE LA POSESIÓN Nº 500 /2019seguidos ante este Juzgado entre partes, de una, como demandantes, DOÑA Estibaliz Y DON Manuel, representadas por el Procurador Ma. Guadalupe Alonso Díaz y asistidos del Letrado Sr.Fermin J. Manzano del Pozo; y de otra, como demandado, DON Nazario, representada por la Procuradora Dña. Mercedes Lopez Iglesias y asistida del Letrado Sr. Francisco Rodriguez Viñals; sobre tutela sumaria de la posesión.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de mayo de 2019 por la Procurador de los Tribunales Sra. Alonso Díaz, actuando en nombre y representación de Doña Estibaliz y Don Manuel, se formuló demanda de Tutela Sumaria de la Posesión contra Don Nazario, en la que tras citar los antecedentes fácticos y jurídicos que entendía aplicables al caso, solicitó del Juzgado:' declare haber lugar a recobrar la posesión promovida por mis representados, condenando al demandado para que restituya la servidumbre de paso, y en lo sucesivo se abstenga de cometer actos obstativos, con los apercibimientos legales, sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente.

SEGUNDO.-Examinada la jurisdicción y la competencia objetiva y territorial de este Juzgado, se dictó decreto en fecha 18 de junio de 2020 ordenando la admisión de la demanda, con traslado de ésta a la parte demandada, citándose a las partes para la celebración de la vista preceptuada en la Ley, con señalamiento del día y hora y demás indicaciones previstas legalmente.

TERCERO.-Llegados el día y hora señalados para la celebración de la vista que tuvo lugar el 26 de febrero de 2020 comparecieron ambas partes, ratificando la actora su demanda y oponiéndose la demandada a la misma, por las razones que se dirán. Recibido el pleito a prueba se propuso por la actora: Documental y testifical. La representación procesal de los demandados propuso documenta, interrogatorio de los actores, testifica y reconocimiento judicial. Dichas pruebas fueron admitidas a excepción del reconocimiento judicial, practicándose con el resultado que obra en soporte videográfico, quedando los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.- Que en la tramitación de los presentes autos se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita una acción por la que pretende recobrar la posesión despojada del camino de acceso que lleva a las fincas de las que alega ser propietario y que desde el mes de febrero el demandado, Don Nazario, ha comenzado a vallar el camino indicado, pese a la oposición de la actora, completando el vallado en el mes de marzo y cortando el paso a los actores e impidiéndoles el único acceso posible a sus parcelas. Y todo ello en base a los siguientes hechos: 1º) Que los demandantes son propietarios, y por tanto tienen la posesión, de dos fincas sitas en La Albuera con referencia catastral NUM000 y NUM001, que corresponden con las parcelas NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 de la dehesa de la La Albuera, la segunda desaparecida del Catastro a pesar de haber sido adquirida por Doña Rosa en contrato de compraventa de 4 de marzo de 2006; 2º) Que desde siempre ha existido un camino de acceso, junto al regato, que ha llevado hasta dicha fincas, habiendo hecho uso de el los demandantes, por ser la única forma de acceder a las parcelas; 3º) Que desde el mes de febrero, el demandado, titular de la finca catastral NUM005, colindante de la catastralmente desaparecido parcela NUM003, ha comenzado a vallar, pese a la oposición de los demandantes, el camino indicado, completando el vallado en el mes de marzo y cortando el paso a los demandantes e impidiéndoles el único acceso que tienen a sus parcelas; 4º) Que aunque los demandantes usan el camino desde el año 2006, pero siempre ha estado allí, por ser la única forma de acceder a las parcelas, pues el resto de posibilidades sería atravesando las de los vecinos colindantes.

La parte demandada se opone a la demanda negando la titularidad dominical de las parcelas invocadas por la actora y reconociendo haber vallado su parcela NUM006, en la que no consta atravesada por ningún camino en la certificación registral, con el informe favorable de la colocación del cerramiento no cinegético del Ayuntamiento de la Albuera, solicitan la desestimación de la demanda por no haber acreditado los actores la titularidad de lo que llaman ' su propiedad de destino', ni acreditar 'el paso' a través de la parcela del demandado porque jamás ha existido un camino de acceso sino un simple regato, ni que se encuentren en posesión o tenencia de un paso susceptibles de ser legalmente amparada pudiendo, como mucho, haber existido un acto meramente tolerado, ni que el paso siempre haya estado allí y que sea la única forma de acceder a las parcelas. En definitiva, manifiesta que la parte actora no demuestra la apariencia de derecho y titularidad ni que se encuentre en posesión o tenencia del paso susceptible de ser legalmente amparada mediante la acción entablada.

SEGUNDO.- Impugnación de la cuantía

La parte demandada impugna la cuantía del procedimiento la designada por el demandante en la demanda, cuestión que fue rechazada de plano por cuanto el artículo 255.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo contempla la posibilidad de impugnar la cuantía de la demanda cuando, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de casación, lo que no se da en le presente supuesto en que el procedimiento verbal se sigue por razón de la materia en virtud de lo establecido en el artículo 250.1.4º de dicha Ley al tratarse de una pretensión sobre la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa. Es decir, no es admisible el incidente de impugnación de la cuantía en los casos en el que el procedimiento a seguir se determina por razón de la materia y no de la cuantía. Los posibles efectos que pueda tener la determinación de la cuantía del procedimiento en las costas es una cuestión ajena a este momento procesal y deberá ser planteada en su momento haciendo uso de los mecanismos que la propia Ley contempla para impugnar la tasación que se practique si, en su caso, las minutas que se presentan no se ajustan al interés litigioso, que es este caso se contrae al valor de la franja cuya posesión se discute.

TERCERO.- La prosperabilidad de la demanda pasa por la ineludible demostración por la actora de una posesión material, fáctica y tangible, auténtica o real, actual y exclusiva, de carácter estable, de modo que conlleve utilización o disfrute continuados, descartándose utilizaciones circunstanciales, esporádicas o meramente toleradas en los términos previstos en el.

Los presupuestos del antiguo Interdicto de retener, hoy denominado juicio sobre tutela sumaria de la posesión ( artículo 250.4º de la LEC se encuentran establecidos por la Jurisprudencia y son los siguientes:

1º.-Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la cosa en el momento de la perturbación o del despojo, lo que determina su legitimación.

2º.-Que al demandado le sean imputables los actos de perturbación o despojo, lo que conlleva su legitimación pasiva y que ha de concretarse en hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, con alteración de la situación anterior que se trata de restaurar por la acción entablada.

3º.-Que la acción interdictal se ejercite dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que se produjo la perturbación o el despojo.

Con ello, según se indica por la Jurisprudencia se configura como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( artículo 441 del mismo Código), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), habiendo de añadirse a lo anterior con la circunstancia de que el despojo debe ir precedido y acompañado de un «animus spoliandi», que se presume concurrente, salvo prueba en contrario, cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interina y provisionalmente debe protegerse, resultando viable la acción sólo en el caso de que no existan dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de los requisitos exigibles, ya que las partes tienen expedita la vía del juicio declarativo, donde, con amplitud de conocimiento y sin limitación de medios de prueba, resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión.

También debe indicarse que la posesión por mera tolerancia no legitima al poseedor frente al propietario, ni le confiere habilidad para promover la acción interdictal, pues se trata de actos concedidos por aquél sin propósito de constituir derechos o de otorgar posiciones estables o indefinidas y producidos generalmente por actos de buena vecindad.

El referido artícu lo 444 CC establece que 'los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión». Para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, se ha señalado tradicionalmente en la doctrina jurisprudencial que los actos tolerados se basan en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc, identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, por lo que no son actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad. Así las cosas, no cabe considerar actos meramente tolerados los que van más allá de los ocasionales, intermitentes o circunstanciales, pues una cosa son los actos tolerados meramente y por mera condescendencia y otra que tal actuación o tolerancia se estabilice y consolide de modo que la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por la vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos.

CUARTO.- Para resolver el presente procedimiento hay que tener presente que lo relevante no es determinar si existe servidumbre de paso o si la finca de actor cuenta con otros caminos para acceder a la misma o si la demandada puede o no fijar los linderos de las parcelas en cuestión, sino si con la colocación de valla se ha perturbado la posesión del camino cuya existencia ha de acreditarse.

Conforme a la prueba practicada, resulta acreditado que el camino invocado por el actor existía, siendo ilustrativas la segunda fotografía de la página primera del documento nº 7 de los aportados junto con la demanda y, especialmente, tanto el informe del agente de Policía Local de la Jefatura de Policía Local de La Albuera de fecha 26 de marzo de 2019 donde se indica ' en el lugar indicado por el solicitante, este observa un camino que comunica la vía pecuaria con una parcela, la cual parece ser del requirente y según ha podido tener conocimiento el que suscribe, se encuentran en litigios legales por la propiedad de la misma, por lo que el funcionario policial con carnet profesional 1-005-01, manifiesta que desde el día 15 de septiembre de 2009, fecha en que comenzó a prestar los servicios propios de su cargo el que suscribe en población de La Albuera, dicho camino ha tenido su existencia, sin poder determinar la propiedad del mismo y la utilidad de éste'. En la vista de juicio el agente de Policía, propuesto por ambas partes, ratificó su informe y además, con exhibición de la segunda fotografía de la página 2 del documento nº 7, declaró, con rotundidad que desde que el empezó a desempeñar sus funciones, en el año 2009, siempre ha existido un camino, de un metro y medio o más, que discurría paralelo al muro de bloques que aparece en la fotografía y por el actor transitaba para ir a su parcela se ve al fondo de las misma, señalando, la valla es de creciente construcción, porque antes no estaba. Igualmente, el testigo Sr. Claudio, propuesto por ambas partes, declaró que el demandante siempre había accedido a su parcela por el camino que había, reconociendo, en la fotografía segunda de la página 2 del documento nº 7, como el lugar donde radicaba, es más, declaró que él mismo había utilizado el camino para ir a la parcela del demandante y que ese camino lo utilizaban todos porque antes había un vertedero cerca y que lo venía utilizando el anterior propietario de la parcela de Don Manuel. Ambos testigos coinciden en la existencia de un camino, su uso por el actor, y la existencia de una valla que impide el paso al actor.

Mediante la prueba practicada, por tanto, se acredita el paso por esa franja de terreno invocado en demanda, delimitado perfectamente como camino, de uso constante y continuado por el actor a la vista de todos, no constituyendo un acto meramente tolerado y sí una tenencia material, una posesión real del mismo para el acceso a su parcela, y no sólo así se deduce por la prueba practicada, sino que es el propio demandado, con su comportamiento, está reconociendo implícitamente el paso, pues precisamente viene a cercar su finca para impedir ese uso. De hecho, consta denuncia penal que el aquí demandante interpone frente al demandado, por haber hechos relacionados con el arrancado de un hierro de un poste, se entiende de la valla.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badajoz en procedimiento juicio verbal 723/18 que resuelve la acción declarativa de dominio, cuya firmeza no consta, no puede tener relevancia en el presente procedimiento porque se refiere a otras partes, sin que las de este procedimiento hayan intervenido. Como se ha dicho, la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión como mera situación de hecho, característica de los actualmente denominados procedimientos verbales de tutela posesoria conforme al artº. 250.4 LEC, no permite discutir y ventilar en su marco problemáticas de derecho y solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, excluyendo toda controversia sobre el derecho a poseer, su alcance o extensión, el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, cuestiones éstas que en tanto que referidas al derecho real de posesión unido o no al de dominio, han de remitirse al procedimiento declarativo en el que con mayor amplitud las partes pueden discutirlas, con lo que el demandante en tales procedimientos verbales ha de probar no la titularidad de un derecho subjetivo perfecto a poseer sino la realidad del hecho de la posesión, de una situación fáctica que afirma quebrantada como fundamento de su acción. Y a la inversa, el demandado no puede realizar alegaciones de fondo fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor.

A este respecto la jurisprudencia afirma que el acto lesivo se produce sin necesidad de que medie en el mismo mala fe; solo requiere la conciencia y voluntariedad de lo realizado, prescindiendo de toda indagación acerca de la concurrencia de un ánimo especifico, basta el conocimiento de que se comete inquietarían o despojo, vulnerando la posesión de otro.

En atención a lo expuesto, atendiendo a los hechos declarados probados y aplicando la jurisprudencia expuesta, procede la estimación sustancial de la demanda interpuesta al cumplirse los requisitos del despojo y del ' ánimus expoliandi', pues no se puede entender de otra manera que se coloquen una valla que impiden el uso del camino.

Por todo ello, procede declarar el derecho del demandante a recobrar la posesión del camino que transitaba junto al regato para acceder a las fincas indicadas en el fundamento de derecho primero y a poseer el camino mencionado por parte de los demandantes y debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por esta declaración y restituir la posesión del mismo y no realizar actos obstativos sobre el camino mencionado, todo ello sin perjuicio de tercero, reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivos que podrán ejercitar en el juicio correspondiente. La estimación de la demanda es sustancial por cuanto que no se condena al demandado a restituir la servidumbre de paso, por cuanto que, parece más bien un error de redacción de la demanda dado que, en todo momento, en la misma se indica, expresamente, que la acción se ejercita para recobrar la posesión de paso por despojo del demandante y la posibilidad de acudir a procedimientos ordinarios para el reconocimiento del derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, sin que la sentencia produzca efectos de cosa juzgada material.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose estimado sustancialmente la demanda, se imponen las costas procesales a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por Doña María Guadalupe Alonso Díaz en nombre y representación de Doña Estibaliz y Don Manuel contra Don Nazario, DEBO DECLARAR y DECLAROel derecho de los demandantes a recobrar la posesión del camino que transitaban junto al regato para acceder a las fincas indicadas en fundamento de derecho primero y DEBO CONDENAR Y CONDENOal demandado a estar y pasar por esta declaración y a restituir a los demandantes en la posesión sobre el citado camino, así como a no realizar actos obstativos de dicha posesión, todo ello sin perjuicio de tercero, reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivos que podrán ejercitar en el juicio correspondiente.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.

Líbresetestimonio de la sentencia y únase a las actuaciones, insertándose el original en el libro de sentencias.

Notifíquesela presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer en este Juzgado recurso de apelaciónen el plazo de veinte días desde la notificación, que será resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial de Badajoz.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. La consig nación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ).Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así lo acuerda, manda y firma Dª Samantha Reynolds Barredo, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz.