Sentencia CIVIL Nº 26/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 774/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0215263

Recurso de Apelación 774/2020 D

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1250/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D. JAIME QUIÑONES BUENO

APELADO:D. Juan Pablo

PROCURADOR Dña. AGUEDA MARIA MESEGUER GUILLEN

SENTENCIA Nº 26/2021

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, han visto en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 1250/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante BANCO SANTANDER, S.A.,representado por el Procurador D.Jaime Quiñones Bueno, y de otra, como parte demandante-apelado D. Juan Pablorepresentado por la Procuradora Dña. Bárbara Egido Martín. .

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid, en fecha 20 de diciembre de 2019 se dictó Sentencia número 294/2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr Egido Martín en nombre y representación de D Juan Pablo contra Banco Santander S.A, representada por el Procurador Sr Quiñones Bueno, debo condenar condeno a la parte demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados al actor por la compra de derechos y acciones del Banco Popular, abonando al actor la cantidad de DOCE MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS ( 12.823,71 € ) más intereses legales desde la interposición de la demanda, e intereses del art. 576 de la LEC hasta su completo pago, con condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 27 de enero de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

Se formula recurso de apelación contra la sentencia que en relación con los contratos de adquisición de 2.000 derechos de suscripción preferente el 9/06/2016 para la compra de acciones de la ampliación de capital de junio de 2016 por importe de 3.489,85 €, de adquisición de 1846 títulos el 20/06/2016 por importe de 2.307,5 €, de suscripción de 2000 derechos para la compra de acciones de la ampliación de junio de 2016 por importe de 284,88 €; y de otras tantas suscripciones de acciones del Banco Popular Español S A el 31/10/2016, 1/02/2017, 3/04/2017 y 1/06/2017, por un total de 8000 títulos por un nominal total de 6741,48 € ,estima la acción indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de suministrar una información real y leal de la situación financiera de la entidad, de la veracidad de los datos financieros y contables publicitados por el banco, con infracción de los art 37, 38, 118, 119, 120 y 124 de la Ley de Mercado de Valores y condena al Banco Santander, SA a pagar a la actora la suma 12.823,71€ más intereses legales desde la interposición de la demanda.

Contra tales pronunciamientos formula recurso apelación la parte demandada, que articula en cuatro motivos que introduce con las siguientes formulas:

Primero. -La acción subsidiaria ejercitada ex art.38 y 124 LMV no resulta de aplicación al presente supuesto, debiendo ser la Ley 11/2015 de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial.

Segundo. -Adquisición de acciones de Banco Popular SA, Correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016.

Tercero. -La sentencia dictada carece de motivación

Cuarta. -La sentencia resulta arbitraria e irrazonable en cuanto a la valoración probatoria que realiza respecto a la solvencia de Banco Popular en el momento de la ampliación de capital. Banco Popular fue solvente en todo momento.

Y en él termina solicitando la estimación del recurso y la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

Alterando el orden de formulación de los motivos del recurso, resolveremos en primer lugar el de falta de motivación por su carácter procesal.

SEGUNDO.-Motivo tercero:La sentencia dictada carece de motivación

En su desarrollo argumental alega el apelante que la sentencia infringe el art.218 LEC y art.120.3 CE pues se limita a reproducir la fundamentación que contiene una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya y otra de la Audiencia Provincial de Bilbao, si expresar su motivación.

Efectivamente, la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE, y se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009).

Sobre la falta de motivación la STS 496/2011, de 7 julio, reproduciendo la STS 623/2009, de 8 octubre, establece que: 'La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE. Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999)', si bien también declara en sentencia de 10 de marzo de 2010 que 'el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente ó extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 26 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992, y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990). Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992)'.

Desde esta perspectiva, la sentencia recurrida en modo alguno adolece de falta de motivación en tanto la misma responde a todas las cuestiones planteadas, sin perjuicio de que lo haga con aplicación de la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales en la decisión de idénticos supuestos de hecho, pues como destaca la STS de 30 de julio de 2008, ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión (,,,) una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva'-

TERCERO.-Motivo primero.- La acción subsidiaria ejercitada ex art.38 y 124 LMV no resulta de aplicación al presente supuesto, debiendo ser la Ley 11/2015 de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial.

El motivo del recurso deviene inatendible pues no fue oportunamente articulado en el escrito de contestación a la demanda.

Como señala la Sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de 17 de Mayo de 2018, ' No pueden traerse a colación en la segunda instancia, cuestiones que no fueron debatidas en la instancia por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 )'.

A lo anterior se suma que, sobre esta cuestión, ya se ha pronunciado esta Sección de forma adversa a las pretensiones del apelante, por no estimar de aplicación al caso la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, ' Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.

Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Estanislao, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad: '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, salvo sus disposiciones modificativas de otras normas y las disposiciones adicionales segunda, tercera, cuarta, sexta a decimotercera, decimoquinta, decimoséptima, decimoctava y vigésima primera, cuyo art. 49.2 también prohibía a los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados reclamar de la entidad o del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

CUARTO.-Motivos segundo y cuarto: Adquisición de acciones de Banco Popular SA, Correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016. La sentencia resulta arbitraria e irrazonable en cuanto a la valoración probatoria que realiza respecto a la solvencia de Banco Popular en el momento de la ampliación de capital. Banco Popular fue solvente en todo momento.

Los motivos segundo y cuarto del recurso se fundan en el error en la valoración de la prueba pues, a juicio del apelante, no existe en el procedimiento ninguna prueba que permita concluir que los estados financieros recogidos en los folletos así como los publicados en la fecha de adquisición de acciones por la parte actora no reflejaran la imagen fiel de la entidad. Añade que las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PWC, el proceso de ampliación fue supervisado por la CNMV, el folleto era veraz y exacto, que tras la ampliación de capital de 2016 Banco Popular actuó en todo momento con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera, que fueron las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 las que provocaron la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resolución, que no se han valorado adecuadamente las consecuencias que tuvieron los cambios normativos respecto a la información financiera aplicable a la elaboración de las cuentas anuales y los estados financieros intermedios de Banco Popular, y que la sentencia sostiene erróneamente que la estimación de pérdidas por aplicación de la Circular 4/2016 había sido insuficiente. Además, añade, se asienta sobre una premisa errónea, que será la demandada la que habrá de acreditar que se cumplió debidamente con la obligación legal de informar, para concluir que los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, tanto europeas como nacionales, han declarado oficial y unánimemente que Banco Popular fue solvente en todo momento hasta que el deterioro extremo de su posición de liquidez obligó a la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017.

En primer lugar, y antes de abordar los motivos del recurso, cumple constatar el manifiesto error y confusión del apelante sobre la fecha de compra de las acciones objeto de contienda como se advierte de la página 1 de su recurso en la que se refiere que la compra se realizó el 3 de abril de 2017.

Sentado lo anterior, el art.38.3 TRLMV establece que 'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'. Y el apartado primero del 37 TRLMV establece que ' atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

Como ha venido pronunciándose esta sección en numerosas resoluciones, son los hechos notorios los que ponen de manifiesto que se da el supuesto de hecho del que el artículo 38 LMV hace nacer la obligación de indemnización de daños y perjuicios: la apreciación de informaciones falsas u omisiones de datos relevantes del folleto de la emisión de acciones de BANCO POPULAR de 2016.

Sobre el recurso a los hechos notorios la STS nº 23/2016 de 3 de febrero de 2016 recuerda que 'no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia'.Como ya ha tenido esta Sección ocasión de pronunciarse el folleto de la emisión no cumplía los requisitos de veracidad, con las consecuencias que el artículo 38 LMV prevé.

Así en sentencia de 20 de enero de 2020, recurso 713/2019, tras enumerar los hechos notorios, respecto a los cuales nos remitimos, se decía: ' A modo de conclusión en el folleto se aportaban unas cifras concretas de datos objetivos atinentes a patrimonio neto, fondos y resultados positivos consolidados, incluidos que iban desde los 254.393, 329.901, y 105.934 miles/euros, del 2.013 a 2.015 hasta los 93.611 miles/euros, en el primer trimestre del año 2016, la mención de incertidumbres genéricas, posibilidad de tener que hacer provisiones en 2016 por 4.700 millones de euros, con pérdidas contables de 2.000 millones/euros, mencionando expresamente que quedarían cubiertas a efectos de solvencia, por esa ampliación de capital, más la suspensión temporal del reparto de dividendos, que se recuperarían a partir de 2.017, una vez producida la ampliación de capital en Mayo de 2.016; sin embargo, es precisamente al tiempo de la efectiva ampliación del capital cuando comienzan a manifestarse unas cifras dispares y contrarias a esos resultados y datos objetivos apuntados, que no sólo los ponían en tela de juicio, sino que también impedían razonablemente que se produjeran las soluciones a los posibles pérdidas contables que ya se apuntaban, dentro de una actividad ordinaria de previsión de riesgos generales, y menos aún la posibilidad de repartir dividendos, en contra de lo publicitado para la captación de compradores de las acciones, todo ello desde la estricta perspectiva objetiva del desarrollo de los acontecimientos mencionados, es decir, la situación real y financiera de la entidad manifestada y difundida previamente a través del folleto en cuestión, que en modo alguno se correspondió con los resultados reales económicos producidos precisamente a partir de haberse ya consumado y cubierto la ampliación de capital, que se quiebran o alteran significativamente en sentido contrario.'

Se añadían como hechos notorios, que la CNMV el 23 de Mayo de 2.018 emitió informe previo a la apertura del expediente por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016 cuyas conclusiones establecen ' que la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. De manera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusión sobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. De acuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha 11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objetos de provisiones individualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de la Entidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la Entidad desglosó unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239 millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevaba a cabo en mayo de 2016. Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes (art. 282 y 271 del TRLMV)'. Y que el 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, como dato igualmente objetivo del que se infiere la conclusión antes apuntada, cuya expresa mención por ese órgano técnico e imparcial, y sin perjuicio del resultado que en el mismo se produzca, ya denota dentro del ámbito valorativo de la presente resolución, junto con los demás elementos y extremos analizados, la no veracidad del folleto e inexactitud determinante de una ampliación de capital y compra de acciones viciada en su origen.

Hechos que acreditan, al menos, la inexactitud o inveracidad de los datos del folleto, como ya se valoró en la referida sentencia de 20 de enero de 2020, rec.713/2019, en los siguientes términos:

'Efectivamente, en el Folleto de la OPS registrado en la CNMV emitido al tiempo de la ampliación de capital, se incluía nota sobre las acciones y resumen que contenía con carácter genérico sobre 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, como la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, el crecimiento económico mundial, la baja rentabilidad del sector financiero, la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales o la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria; sin solución de continuidad se citaba dentro de ese escenario la posibilidad de dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo. En el documento de registro y en la nota sobre las acciones, se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos, si bien en el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital' (...); sin embargo, es precisamente al tiempo de la efectiva ampliación del capital cuando comienzan a manifestarse unas cifras dispares y contrarias a esos resultados y datos objetivos apuntados, que no sólo los ponían en tela de juicio, sino que también impedían razonablemente que se produjeran las soluciones a los posibles pérdidas contables que ya se apuntaban, dentro de una actividad ordinaria de previsión de riesgos generales, y menos aún la posibilidad de repartir dividendos, en contra de lo publicitado para la captación de compradores de las acciones, todo ello desde la estricta perspectiva objetiva del desarrollo de los acontecimientos mencionados, es decir, la situación real y financiera de la entidad manifestada y difundida previamente a través del folleto en cuestión, que en modo alguno se correspondió con los resultados reales económicos producidos precisamente a partir de haberse ya consumado y cubierto la ampliación de capital, que se quiebran o alteran significativamente en sentido contrario'.

3º- Siguiendo el desarrollo cronológico de los hechos, efectivamente, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en la que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital, invocando nuevamente distintos parámetros técnicos que justificarían la solvencia de la entidad, pero que desembocan en el 3 de abril de 2017, cuando la demandada comunicó la propia revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016 que el departamento de Auditoría estaba realizando, reconociendo una serie de insuficiencias en provisiones y cartera de créditos, con un desfase de 221 millones de euros, que culmina en la Junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017, que aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508, 86 euros, se confirma el resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 que termina con unas pérdidas de 137 millones de euros, y sin solución de continuidad se formula por la entidad una denominada 're- expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con 239.928.000 euros de reducción en el activo, que no es sino una nueva reformulación, la existencia de 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto, 580.000 euros de incremento en el pasivo, y lo que es más importante, un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros'.

Finalmente, se hace preciso constatar que, además de las anteriores consideraciones, desde el punto de vista de las pruebas periciales practicadas centradas más en la discusión técnico-contable con la evidente disparidad de criterios, posicionándose los peritos en respectivas conclusiones favorables de parte, sin embargo, como ya se razonó en la sentencia referida, 'constan aportados dos informes que revisten una objetiva imparcialidad y trascendencia confirmatoria de las anteriores conclusiones; así en primer término, obra en las actuaciones el Informe emitido por los Inspectores del Banco de España, Sres. Mariano y Melchor, de 8 de Abril de 2.019, incorporado a las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, y a los efectos propios de esta jurisdicción civil, independientemente de la finalidad, objeto y resultado que produzcan en el ámbito de aquella jurisdicción penal, incorporado como documental en la vista del 23 de Abril de 2.019, y también aportado en el CD por la entidad demandada en este Rollo de Apelación, en el que establecen tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'.

En consecuencia, independientemente de que aquí no se juzgan las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causa desencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, centrándonos en la validez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamente profesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores.

Como argumento de cierre, insiste el apelante en que la intervención se debió a una crisis de liquidez de tal forma que las inexactitudes objeto de re-expresión de los estados contables de 2016 no tuvieron incidencia en la resolución por la JUR y que lo que precipitó la resolución fue la retirada masiva de depósitos, lo que no se podía tener en cuenta como circunstancia probable en el folleto; sin embargo, las precedentes consideraciones no pueden ser acogidas, debiendo mantenerse el nexo causal entre la pérdida de los valores (en este caso de la pérdida total consecuencia de su amortización) y la difusión de la información sobre el emisor referida precisamente a la verdadera situación de la entidad. Efectivamente, se produjo una situación compleja por ser múltiples los factores que dieron lugar a la retirada de depósitos (tres episodios de fuga de depósitos durante el segundo trimestre de 2017, siendo de especial gravedad por lo elevado de su importe el que se origina el 31 de mayo) que situó al Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata que supuso la activación del mecanismo europeo de resolución. Ahora bien, no cabe concluir como hace la apelante que la retirada masiva de depósitos se debe a factores ajenos al conocimiento por los inversores y depositantes de que la situación financiera de la entidad era mucho peor que la revelada en el folleto de la ampliación de capital, lo que llevó a la caída de cotización y retirada de depósitos. El informe pericial emitido por los Inspectores del Banco de España antes referido, se refiere concretamente a 'la desviación producida a diciembre de 2016 respecto a los objetivos de la ampliación exigía un esfuerzo en capitalizar la entidad en un periodo de tiempo muy corto (un año), lo que mereció un párrafo de énfasis del auditor en las cuentas y que preocupaba a los inversores por el retraso en la normalización de la rentabilidad y a las agencias de rating por el posible impacto en el impago de cupones, Todo esto afectó tanto a la cotización en bolsa como a las calificaciones de la entidad lo que pudo influir en el comportamiento de los depositantesmayoristas que son los que retiraron sus fondos.(...)La pérdida de confianza en la entidad fue una de las razones que llevaron a la entidad a la resolución. Esta fue evidente con las masivas salidas de depósitos que se produjeron en los últimos días de mayo y los seis días de junio previos a la resolución. Si medimos la confianza como evolución de la cotización en bolsa, la capitalización bursátil destacan tres momentos del segundo trimestre, en la primera quincena de abril y posteriormente el 11 de mayo y el 31 de mayo',(Conclusiones 4 y 6). De ahí se sigue finalmente la relación entre las inexactitudes del folleto y el perjuicio sufrido por el demandante.

Llegados a este punto, la sentencia apelada, que acertadamente concluye que la información del folleto no fue veraz, no tiene en cuenta que la reclamación se formula también por la orden de compra de acciones de 1 de junio de 2017, fuera del periodo de validez del folleto, y cuando, además, ya se habían producido hechos que precisamente revelaban esa falta de veracidad del folleto. La cuestión relativa a la acción ex artículo 38 LMV de compras posteriores a la re-expresión de cuentas ya ha sido resuelta en sentido desestimatorio de la demanda por esta sección, así en sentencia de 11 de junio de 2020 rec. 155/2020.

Como establece el art.36 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos: 'las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.

Y como se decía en la citada sentencia 'Esto es, y en lo aquí interesa, se exige al titular de los valores adquiridos durante el periodo de vigencia del folleto, que lo hubiese hecho de buena fe y que la información falsa u omisión de datos relevantes no se hubiera difundido al mercado antes de que hubieran adquirido los valores, lo que determina que la acción por responsabilidad del folleto al amparo del art.38 LMV no puede acoger la compra de 1 de junio de 2017, pues como sigue la citada sentencia ' el necesario nexo causal quebró ante la difusión en el mercado de datos que revelaban que la información suministrada en el folleto era inexacta, así se colige de la comunicación el 3 de abril de 2017 del hecho relevante de la re-expresión de cuentas, por el que apelante pudo alcanzar el conocimiento de que la situación patrimonial y financiera de la sociedad era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública. En este sentido y como razona la SAP Valladolid, sección 3, de 2 de abril de 2019, rec. 640/2018, ' si bien las incorrecciones no merecieron a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- la que nos lleva a concluir que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y, en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones '.

Desde lo anterior, el recurso ha de ser parcialmente estimado reduciendo la indemnización en el importe de la cantidad invertida en la compra de 2000 títulos en fecha 1 de junio de 2007 y que según consta en el documento nº 3 de la demanda, asciende a 1140,72 €, incluidos arancel, corretaje y comisión.

QUINTO.-Costas.

La estimación parcial del recurso y de la demanda determina que no se haga condena en costas en ninguna de las instancias a tenor de los arts.394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.Procede ESTIMARPARCIALMENTEel recurso de apelaciónformulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A.,contra la sentencia número 294/2019 de fecha 20 de diciembre de 2019 dictada en autos de Juicio Ordinario número 1250/2018, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid que se confirma.

2ºREVOCAR PARCIALMENTEla sentencia dictando otra por la que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por el Procurador Sr. Egido Martín en nombre y representación de D. Juan Pablo contra Banco Santander S.A, representada por el Procurador Sr Quiñones Bueno, condenamos a la parte demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados al actor por la compra de derechos y acciones del Banco Popular, abonando al actor la cantidad de 11.682,99 € más intereses legales desde la interposición de la demanda, e intereses del art. 576 de la LEC hasta su completo pago, sin expresa condena en las costas causadas.

3º. No se hace pronunciamiento de las costas del recurso.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.