Sentencia CIVIL Nº 26/2022, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 795/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA, Civil

Recurso de Apelación Civil núm. 795/2021

Proc. Origen: Procedimiento Ordinario núm 275/2017

Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 6 BIS de Huelva

Apelante: Dª Justa Y

D. Juan Francisco

Apelado: UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. EFC

S E N T E N C I A NÚM. 26

Iltmos Sres.:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL ( Ponente)

En Huelva, a diecinueve de enero de dos mil veintidós

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm. 275/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 BIS de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la demandante Dª. Justa y D. Juan Francisco, siendo parte apelada la demandada UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. EFC

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 8 de enero de 2020 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' QueESTIMANDO parcialmentela demanda formulada por DOÑA Justa Y DON Juan Francisco, representados por la Procuradora DOÑA CRISTINA ROMERO DOMINGUEZ, frente a UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, representada por el Procurador D. GONZALO CABOT NAVARRO :

1.- DECLAROla nulidad de las siguientes cláusulas que se contiene en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario DOÑA MIRIAM INMACULADA MONTAÑO DIAZ de fecha 3 DE MAYO DE 2006, condenando a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato,

a) Cláusula reguladora de la imputación de los gastos derivados del negocio jurídico.

b) Cláusula reguladora de los intereses de demora.

c) Cláusula reguladora de la comisión por reclamación de impagados.

2.-Se condenaa la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO a abonar a DOÑA Justa Y DON Juan Francisco la cantidad de 744,535 euros por los gastos abonados, con los intereses establecidos en el fundamento sexto, desestimando el resto de pretensiones ejercitadas.

3.-SE DESESTIMA la pretensión de nulidad de la cláusula reguladora del índice de referencia del tipo de interés.

4.-SE DESESTIMA la pretensión de nulidad de la cláusula reguladora de la comisión de apertura.

5.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante la sentencia dictada que estima en parte la demanda, anulando determinadas cláusulas del préstamo hipotecario identificado en ella. La parte recurrente limita su impugnación a la declaración de ineficacia, que reitera al apelar, de la cláusula que disponía cuál era el índice principal aplicable para el cálculo del interés remuneratorio variable en el préstamo, el de préstamos concedidos por las cajas de ahorros para operaciones hipotecarias a más de 3 años, o el supletorio que se disponía en caso de falta de publicación de aquél, que era el índice del conjunto de entidades crédito.

SEGUNDO.- Quizá convenga, para poner solución a la apelación, comenzar por reproducir el suplico del recurso, que reitera la petición de declaración de nulidad completa de la cláusula que disponía el modo de calcular el interés variable, y que añade además 'con las consecuencias legales que sean inherentes a tal declaración de conformidad con el suplico de la demanda'.Y en la demanda no solo se interesaba la declaración de nulidad de ambos índices de referencia, IRPH de Cajas de ahorro e IRPH del conjunto de entidades, sino que además se solicitaba principalmente una condena resarcitoria como si no hubiera interés remuneratorio en el préstamo, es decir pidiendo que fuera debido solo capital sin intereses, transformando el préstamo en gratuito; solo subsidiariamente pedía que se aplicaba el índice referencia Euribormás un diferencial de 0,50.

Entendemos de lo genérico del suplico del recurso que vuelve a solicitarse lo mismo y en atención a ello aplicaremos la doctrina general de esta Sala, y a la que haremos referencia sobre la validez de cláusula semejantes, con consideraciones a propósito de la pretensión de que el préstamo sea sin interés o de que se aplique una referencia que no venía inserta en la escritura por el que se constituyó esa operación financiera.

Añadimos que, además, se solicita que se deje sin efecto el fallo en cuanto a las costas. Y respecto a esto debemos aclarar que si la sentencia no las impone es porque hay una estimación parcial, ya que, además de la validez o eficacia de la cláusula de fijación del interés variable, se ventilaba alguna otra cuya invalidez se rechaza (en concreto la que disponía el pago de una comisión de apertura) pretensión que no vuelve a postularse en la segunda instancia. De manera que esa decisión desestimatoria habrá de confirmarse, pues no podría entenderse en ningún caso que la estimación de la demanda sea plena. La parte apelante además solicita que se impongan costas de apelación a la parte apelada, con manifiesta contradicción con el artículo 398 de la L.E.Civil.

Con estos razonamientos podemos ya desestimar ese motivo de apelación, puesto que las costas no deben ser impuestas a la parte demandada ni siquiera de aceptarse lo atinente a la cláusula de modos de calcular el interés remuneratorio variable.

TERCERO.- Respecto a lo principal, que es la invalidez de la cláusula que fijaba los índices para el calculo de interés remuneratorio, el alegato de la parte resulta genérico, y poco compatible con aquello que alegaba la parte demandada y con los documentos que se acompañaban a propósito de la forma en que se explicó la existencia de ese índice para aplicarse al préstamo. En todo caso esta Sala tiene una doctrina asentada sobre el examen de cláusulas semejantes de la que es ejemplo la última dictada y que transcribimos a continuación reiterando su contenido

SAP, Civil sección 2 del 14 de junio de 2021 ( ROJ: SAP H 488/2021 - ECLI:ES:APH:2021:488 )

En cuanto a la nulidad, en sí, de la cláusula a la que se refiere el recurso, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma en su sentencia de 12 de noviembre de 2020 en la que se hacía un análisis previo, tanto de su sentencia de pleno 669/2017, de 14 de diciembre como de la STJUE de 3 de marzo de 2020.

Respecto de la primera destacaba los siguientes pronunciamientos:

(i) La cláusula del contrato de préstamo hipotecario en la que se establece el IRPH como índice de referencia del interés remuneratorio es una condición general de la contratación si no se ha negociado individualmente.

(ii) No hay inconveniente en que un índice de referencia legal (aprobado por la autoridad bancaria) se incorpore al contrato como tal condición general de la contratación.

(iii) En cuanto que condición general de la contratación predispuesta y utilizada en un contrato celebrado con consumidores, puede ser objeto de control de transparencia.

(iv) Por el contrario, los tribunales civiles no pueden controlar el procedimiento bancario-administrativo por el que se configura el índice.

Respecto de la segunda hacía lo propio respecto a las conclusiones que mantenía en el sentido siguiente:

1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.

2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

4) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

Destaca la citada sentencia del Tribunal Supremo la compatibilidad entre lo resuelto por dicho tribunal en su sentencia de 14 de diciembre del año 2017 con lo resuelto por el TJUE en su sentencia de marzo de 2020, por cuanto en la primera se hacia referencia tanto a la contractualidad de una cláusula de ese tipo, así como a la posibilidad de su control de transparencia destacando que era factible controlar la condición general de la contratación referida a la variación del tipo de interés aplicable, los términos en los que se produciría la variación en atención al valor de los índices de referencia y la publicidad de estos para la adaptación del tipo de interés remuneratorio.

Con referencia al control de transparencia la citada sentencia de 12 de noviembre de 2020, que se sigue a modo de 'falsilla' en esta resolución nuestra, indica que las ideas básicas que se pueden desprender de la sentencia del Tribunal Europeo referida son: que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH ' eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario puesto que el índice estaba publicado en el BOE, lo que permitiría a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual'.

Destaca también el Tribunal Supremo que ' la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirma (apartado 53 de los razonamientos jurídicos y apartado 3 del fallo) que '[...] los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera la intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado', concluye que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH'.

El propio Abogado General entendió que la publicación en el BOE permitía presumir que a un consumidor medio le resultaba relativamente fácil acceder a los sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecían las entidades bancarias. Por ello, nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia tantas veces referida sostiene que 'se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales' concluyendo que, por tanto, este primer requisito podrían darse por cumplido en todos los casos.

También destacaba cómo el Tribunal Europeo exigía el deber de comprobar que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basaba el cálculo de ese mismo tipo de interés, exhortando al juzgado remitente a comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versaba el litigio principal la entidad prestamista había cumplido efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, y esas obligaciones incluían la entregan del folleto con el dato de la evolución pasada.

No obstante, recuerda la sentencia de 12 de noviembre de 2020 que ya en la anterior de 14 de diciembre de 2017 se señaló, en cuanto al comportamiento anterior del valor del IRPH, que el mismo había sido bastante similar al del Euríbor con lo que podrían ser los diferenciales los que no los hicieran semejantes, por lo que casi no tendría objeto informar de que una posible evolución futura al alza podría resultarle negativa por cuanto se trataba de una obviedad.

Continúa señalando el Tribunal Supremo en este sentido que 'Parece que, si el índice IRPH consiste en una media de los tipos de las operaciones de financiación con garantía hipotecaria para la adquisición de inmuebles con la finalidad de vivienda a un plazo superior a tres años, el consumidor medio puede comprender que este índice constituye una media del precio de operaciones homólogas a las contratadas por él y que, a diferencia de las operaciones que conforman otros índices diferentes, han sido previa y efectivamente realizadas'.

Entiende el Tribunal Supremo que para dar por cumplidas las exigencias de transparencia establecidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con referencia a la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario como un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH debe tenerse en cuenta fundamentalmente que la publicación a través del BOE de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH permitiría a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, índice que en el caso que ocupa no era otro que el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito al que habría que añadir un diferencial de 0,25 puntos.

De otro lado, la entidad de crédito prestamista debía acreditar el cumplimiento de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de cuál había sido la evolución del IRPH durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible, indicando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que 'tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación que dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH... y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés'.

Pues bien, en el caso que ocupa el tipo de interés que se aplica al contrato resulta recogido en una cláusula dedicada exclusivamente al mismo, sin que pueda exigirse a la entidad prestamista que tenga que explicar al prestatario el funcionamiento del sistema de cálculo de un tipo de interés que se cuenta referenciado y publicado en el BOE, lo que, de alguna manera, haría innecesario hacer referencia expresa a la evolución previa de un índice oficial por cuanto dicha evolución era asequible y se encontraba al alcance la mano de cualquier consumidor medio.

No obstante, como también señaló la STS de 6 de noviembre de 2020, es doctrina de ese Tribunal y del TJUE 'que la transparencia que impide la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Pero esto no supone que el predisponente tenga una obligación de asesoramiento sobre las distintas posibilidades de financiación por parte de esa entidad o de otras de la competencia'.

Ya afirmó el Abogado General, en el apartado 123 de las conclusiones emitidas en el asunto C-125/18, al que se remite el apartado 53 de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 dictada en dicho asunto, que 'la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales'.

Pero es que, en cualquier caso, aunque hubiera existido falta de transparencia, tal circunstancia no abocaría inexcusablemente a concluir que existió abusividad, parámetro que habría que analizar si hubiera mediado falta de transparencia.

Como puso de manifiesto la STS 6 de noviembre de 2020 citada ' si la falta de información directa por parte de la entidad crediticia sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores, a que hace referencia el apartado 54 de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , pudiera considerarse como determinante de la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, porque se entendiera insuficiente la publicidad del régimen de financiación de las viviendas de protección oficial, tal falta de transparencia no determinaría necesariamente la nulidad de la cláusula, sino que permitiría controlar si la misma era abusiva, esto es, si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato';teniendo en cuenta, como indica la referida resolución que ' la redacción actual del art. 83 TRLCU no es óbice para ello, pues no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5 de marzo , y por tanto no es aplicable para resolver el presente recurso, por lo que no procede ahora su interpretación, aunque sí conviene puntualizar que en la nueva redacción del precepto el 'perjuicio de los consumidores' aparece expresamente contemplado al tratar de la nulidad de la cláusulas no transparentes'...

Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). Únicamente hemos asimilado falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas 'cláusulas suelo', por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas ' multidivisa' o 'multimoneda', por ocultarse graves riesgos para el consumidor. No es el caso de la utilización de uno u otro de los índices de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios, y concretamente, del utilizado en el sistema de financiación de las viviendas de protección oficial'.

Con referencia a la posible abusividad de la cláusula hay que decir que el hecho de que pueda ser considerada como una condición general, lo cual es factible aún cuando dicha condición fije el interés remuneratorio que constituya el objeto principal del contrato, si no consta se que hubiera sido negociada individualmente y siempre que reuniese los requisitos necesarios para su calificación como tal (contra actualidad, predisposición, imposición y generalidad) en los términos exigidos por el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, tal circunstancia por sí sola no puede conducir a su calificación como de abusiva, a menos que concurran los requisitos legales condicionantes de su declaración de abusividad, tal y como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020, al haber sido impuesta con infracción de las exigencias de transparencia y vulneración de los requisitos de la buena fe y justo equilibrio de los derechos y obligaciones de ambas partes ( arts. 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13 y 10 bis. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio LGDCU).

En el presente caso se hizo constar el índice a que se referenciaba el préstamo, el ya citado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito, haciéndose constar que era publicado mensualmente en el BOE como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 6 del anexo VIII de la Circular 5/94 del Banco de España y estableciéndose como índice sustitutorio el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos y publicado mensualmente en el BOE.Así consta en la cláusula 3.2 del contrato.

De otro lado, como concluyó la repetida sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020, con la remisión al IRPH no se estaba imponiendo por parte de la entidad financiera una forma manifiestamente desequilibrada de determinación de la prestación o la contraprestación a las partes, ni era contrario a la buena fe fijar el interés variable con remisión a un índice oficial fijado por el Banco de España; por otra parte, tampoco era exigible a dicha entidad que informase a la parte prestataria de la evolución ulterior que pudiera haber tenido el referido índice ya que tales variaciones, como señaló la STJUE de 3 de marzo de 2020 'dependen de acontecimientos futuros una previsibles y ajenos a la voluntad del profesional'.

Asimismo, tampoco existe desequilibrio, como refiere la sentencia del Tribunal Supremo que se acaba de mencionar, por una posible evolución desfavorable experimentada por el IRPH en su comparación con el Euríbor, cuando consta que la parte demandante estuvo perfecto conocimiento del índice aplicable al interés variable de su préstamo, cuyo diferencial del 0,25% adicional, es manifiestamente inferior, además a los predispuestos en los casos en que se toma el Euríbor como índice de referencia.

Por último, el prestatario podía mostrar su disconformidad con la revisión del índice realizada por la entidad prestamista si bien en tal caso se le concedía la facultad de cancelar el préstamo en el plazo máximo de un mes a contar desde su negativa, con lo que, como indica el Tribunal Supremo en la referida sentencia, se le estaba confiriendo al consumidor una facultad de desvincularse del contrato en el supuesto de que la revisión del interés variable le resultase económicamente gravosa a sus intereses.

En definitiva, como se recoge en la repetida sentencia, no se advierten razones objetivas para que la parte actora no hubiera aceptado una cláusula contractual relativa a los tipos medios de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito,' a pesar de no ser informadoa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores' teniendo en cuenta las anteriores argumentaciones que se han dado, ya que no existen motivos para entender que el consumidor no hubiera aceptado una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual habiendo tratado con el de manera leal y equitativa.

Pero es que, además,y así lo manifestó la STS de 6 de noviembre de 2020 citada anteriormente, ' no es relevante por sí solo, a efectos de valorar el carácter 'más favorable' para el consumidor, desde el punto de vista económico, de la cláusula que establece el interés variable con referencia a uno u otro índice oficial, afirmar que el IRPH-Entidades ha sido siempre más elevado que el Euribor, como hace el recurrente, puesto que el coste del préstamo viene determinado no solo por el valor porcentual que en cada momento tenga el índice de referencia, sino también por el diferencial, negativo o positivo o de valor cero, que se aplique a tal índice de referencia, y por las comisiones. Asimismo, en el cálculo del IRPH se incluyen los préstamos a interés fijo, por lo que en un escenario de subida del Euribor (que en un periodo de 20, 30 y hasta 40 años, que suele ser la duración de los préstamos hipotecarios, no puede descartarse), el peso de los préstamos a interés fijo en el cálculo del IRPH podría determinar una evolución más favorable de este índice en el futuro, respecto de otros índices oficiales'.

Ya esta Sala, en su sentencia de 29 de marzo de 2021, tuvo ocasión de señalar que en nada favorecía ' la postura de la parte demandante el contenido de las Sentencias de pleno del Tribunal Supremo nº 595 , 596 , 597 y 598/2020, de 12 de noviembre , dictadas después de la que se citaba por nuestra parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que ratifican la legalidad del índice aplicado y la manera de realizar un control que haga eficaz la normativa protectora de consumidores y usuarios que no supone una declaración de general nulidad de la cláusula que recoge ese índice como forma de calcular la parte variable de la remuneración del capital, sino más bien, y por el contrario, su validez', indicando también que, en cualquier caso, lo que se exige es , 'en seguimiento de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sea posible, una vez eliminada la cláusula, aplicar una referencia que se considere legalmente supletoria; y se rechaza la acción ejercitada cuando la parte se limita a hacer selección de un índice que considera más favorable, en este caso el Euribor, en sustitución de aquel cuya eliminación o declaración de ineficacia pretende'.

Como consecuencia de todo lo anterior el recurso debe ser estimado.

Como se deduce del contenido de la resolución, este Tribunal revoca el fallo, que había estimado una pretensión sustancialmente igual a la que ahora invocan los apelantes, lo deja sin efecto y considera, por las razones que se contienen en la misma, que no puede entenderse que sea ilícita o abusiva la cláusula cuestionada. En ese proceso igualmente se interesaba la aplicación subsidiaria de la referencia Euribor,y esa solución se descarta porque no puede considerarse ineficaz la cláusula impugnada. Además se hace referencia a la doctrina del Tribunal Supremo, que después ha sido reiterada, y que define cuál es la posición del Alto Tribunal sobre este conflicto jurídico.

CUARTO.- Pero es que además este Tribunal ya había resuelto en varias ocasiones que en ningún caso sería posible, una vez declarada la invalidez de una cláusula semejante, prescindir de la que se considera supletoria o de la que legalmente viniera determinada; y la referencia Euriborno se mencionaba en la escritura en modo alguno. La Sala ha rechazado reiteradamente que pueda considerarse el préstamo hipotecario como gratuito, aplicando precisamente la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la que se remite el recurrente ya que, de ser así, la alteración de la naturaleza del contrato sería contraria a la querida por ambos contratantes, y una cláusula de tal importancia no puede ser examinada con la aplicación de las normas que definen el ámbito de protección de consumidores y usuarios, insertas en contratos como de adhesión o como consecuencia de la imposición de condiciones generales, so pena de transformar la naturaleza de la operación financiera retribuida por una gratuita y vaciar de causa esencial al negocio jurídico, solución inviable aplicando la normativa aludida.

Citamos nuestra SAP, Civil sección 2 del 07 de diciembre de 2016 ( ROJ: SAP H 759/2016 - ECLI:ES:APH:2016:759 ). Y en parecido sentido y con expresión de las particularidades que derivan cuando se solicita la aplicación de un índice supletorio no previsto nuestra SAP, Civil sección 2 del 29 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP H 220/2021 - ECLI:ES:APH:2021:220 ), en la que decimos, con cita de otras decisiones:

SEGUNDO.- Esta Sala ya se ha pronunciado sucesivamente sobre las pretensiones dirigidas a obtener la declaración de nulidad por abusividad del pacto por el que se establece como referencia en un préstamo hipotecario variable el denominado IRPH, índice aplicable como media del de los préstamos concedidos por cajas de ahorro. En precedentes resoluciones hemos desestimado pretensiones esencialmente iguales a la contenida en la demanda que aquí se examina. Así en las siguientes: SAP, Civil sección 2 del 04 de septiembre de 2020 ROJ, SAP H 856/2020 - ECLI:ES:APH:2020:856; SAP, Civil sección 2 del 29 de junio de 2020 ROJ: SAP H 589/2020 - ECLI:ES:APH:2020:589; SAP, Civil sección 2 del 04 de mayo de 2020, ROJ: SAP H 490/2020 - ECLI:ES:APH:2020:490; SAP, Civil sección 2 del 22 de julio de 2019 ( ROJ: SAP H 674/2019 - ECLI:ES:APH:2019:674 )-

Sin negar la posibilidad de considerar aplicable la normativa protectora de consumidores y usuarios aun cuando está cláusula sirva para definir la prestación principal del contrato, y la necesidad de ofrecer una información suficiente que la haga comprensible, aplicándole parámetros de transparencia y real comprensión en su inserción como parte de un condicionado predispuesto por la entidad de crédito, partimos del análisis de la información aportada pero también de otras consideraciones necesarias para hacer viable la pretensión que se ejercita.

Y así en primer lugar se exige, en seguimiento de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sea posible, una vez eliminada la cláusula, aplicar una referencia que se considere legalmente supletoria; y se rechaza la acción ejercitada cuando la parte se limita a hacer selección de un índice que considera más favorable, en este caso el Euribor, en sustitución de aquel cuya eliminación o declaración de ineficacia pretende. Ni siquiera de aceptarse la pretensión ejercitada - como estimación parcial del alegato- cabría aplicar este índice supletorio so pena de alterar sustancialmente el contenido de la acción y el interés que subyace en ella, ya que no existe constancia de que la aplicación de ese índice, más el diferencial acordado, resulte ser favorable a la parte que recurre.

(......)

En todo caso, además de haber aceptado la existencia del préstamo y sus condiciones esenciales mediante la compraventa, con la segunda de las escrituras sin duda ya había un conocimiento suficiente y preciso de la diferente carga financiera que supone aplicar uno u otro tipo de referencia variable.

Por lo demás, el índice que se interesaba y que la sentencia acoge en el fallo, el euribor, no aparece como supletorio para el caso de desaparición o de eliminación por ineficaz de aquel que se entiende perjudicial a la parte prestataria. El que recogía la escritura era el índice CECA, que igualmente desapareció finalmente junto con el del conjunto de las cajas de ahorro, y en último lugar el 14%, un tipo fijo que en ningún caso se ha postulado como aplicable. El que desde la vigencia de la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013 ha de aplicarse es otro diferente.

En realidad lo que se alega en la demanda parte de un razonamiento post hoc propter hoc, según el cual la circunstancia de que la evolución posterior del índice se haya mostrado más desfavorable o más onerosa para el prestatario, revela un incumplimiento de la normativa protectora de consumidores y usuarios, y es la base de la existencia de un grave desequilibrio, que es el elemento añadido para tildar de abusiva y nula la cláusula, razonamiento que no compartimos ya que sería aplicable a la inversa si la evolución de cada índice hubiera sido al contrario. Y dado que no cabe aplicar un índice que se repute posteriormente más favorable o menos oneroso cuando no es supletorio, ni legal ni contractualmente, por las ya indicadas razones, y mucho menos transformar el préstamo en una operación a título gratuito, alterando así íntegramente su naturaleza y por lo tanto afectando esencialmente a la causa del contrato (tal como igualmente hemos razonado en las citadas resoluciones precedentes) se debe estimar el recurso de la entidad recurrente.

Por último, en nada favorece la postura de la parte demandante el contenido de las Sentencias de pleno del Tribunal Supremo nº 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, dictadas después de la que se citaba por nuestra parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que ratifican la legalidad del índice aplicado y la manera de realizar un control que haga eficaz la normativa protectora de consumidores y usuarios que no supone una declaración de general nulidad de la cláusula que recoge ese índice como forma de calcular la parte variable de la remuneración del capital, sino más bien, y por el contrario, su validez.

QUINTO.- El recurso además hace olvido de la documentación aportada por la parte demandada, que informaba con carácter previo a la firma del instrumento público notarial de las diferentes opciones que había para la determinación de la retribución aplicable al préstamo. Se conceden diferentes opciones a tipo fijo o variable, y se hacía una referencia específica al índice aplicable, de manera tal que es de comprender que los prestatarios tuvieron a su disposición información suficiente como para optar por opciones variadas de determinación del interés aplicable, adaptadas a su situación financiera o económica y a las previsiones, a largo o medio plazo o a medio plazo, para comprender el significado la carga derivada de la operación retributiva acordada.

De los razonamientos expuestos se deduce que el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso al no encontrar este Tribunal serias dudas en lo tratado.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

DESESTIMARel recurso interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, que se CONFIRMA, con imposición de costas de apelación a la parte recurrente y con pérdida del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'