Sentencia CIVIL Nº 26/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 132/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00026/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Equipo/usuario: MVE

N.I.G.26089 42 1 2019 0008022

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0001149 /2019

Recurrente: IVECO, S.P.A.

Procurador: VIRGINIA CASTILLO DOÑATE

Abogado: ALVARO FERNANDEZ DOPAZO

Recurrido: GRUPO LOGISTICO ARNEDO, S.L.

Procurador: BLANCA GOMEZ DEL RIO

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº DE 2022

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

DON JOSÉ CARLOS ORGA LARRÉS

DON DANIEL SANCHEZ DE HARO

En LOGROÑO, a ocho de febrero de dos mil veintidós

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9-11-2020, se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la procuradora de los Tribunales, Virginia Castillo Doñate, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por la representación procesal de Grupo Logístico Arnedo S.L, se presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, y elevados a esta Audiencia Provincial los autos, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3 de Diciembre de 2021 siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don Daniel Sánchez de Haro.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de Instancia, dictada por el Juzgado de Instancia nº 6 de Logroño, el 9 de noviembre de 2020, estima la demanda formulada por Grupo Logístico Arnedo S.L., contra Iveco S.P.A., en los siguientes términos: ' SE ESTIMA La demanda interpuesta por GRUPO LOGISTICO ARNEDO S.L. frente a IVECO S.P.A. condenando a esta al abono a la parte actora de la suma de 238.553,57 euros, más los intereses de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución, y sin imposición de costas.'Por Auto de 18 de noviembre de 2020, se corrige el referido Fallo, en el sentido de imponer las costas a la parte demandada. Estima de esta forma la demanda interpuesta por Grupo Logístico Arnedo S.L. frente a Iveco S.P.A., ejercitando acción de responsabilidad extracontractual en reclamación de daños y perjuicios causados por infracción del Derecho de la Competencia como consecuencia del cártel de fijación de precios que tuvo lugar entre empresas fabricantes de camiones, entre ellas la demandada, y que fue sancionado por Decisión de la Comisión Europea de 19 de junio de 2016 por participación en prácticas colusorias infractoras del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, consistentes en la fijación conjunta y al alza de los precios brutos o de fábrica de los camiones ('camiones medianos' de entre 6 y 16 toneladas y 'camiones pesados' de más de 16 toneladas), entre 1997 y 2011, así como de sus componentes extra, en el Espacio Económico Europeo, con el consiguiente sobrecoste en el precio de venta de los vehículos, habiendo además coordinado el calendario de introducción de la tecnología sobre emisiones impuesto por la normativa europea, repercutiendo en los clientes finales los costes de la implantación de dichas tecnologías y rechazando la introducción de modelos más eficientes en el mercado, suponiendo dichas prácticas que los actores pagaran un sobrecoste total, en relación con su precio de mercado, de 238553'57 euros.

La Sentencia de instancia estimó la demanda, en base a los siguientes argumentos. La Directiva de Daños 2014/104/UE de 26 de noviembre de 2014 traspuesta al Derecho español por el RD Ley 9/2017 de 26 de mayo introdujo modificaciones en la LDC que no tienen efecto retroactivo y no se aplican a las infracciones realizadas con anterioridad al 26 de mayo de 2017; en todo caso los principios fundamentales de la indemnización de los daños causados por conductas cartelizadas ya han sido fijados por la jurisprudencia del TJUE y del TS; la prueba de la acción ilícita y del nexo causal viene facilitada por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y la existencia de vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor, y en cuanto a la prueba del perjuicio, su constatación viene facilitada por la aplicación de la regla 'ex re ipsa', conforme a la cual se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que como regla general derivan daños de la clase de los descritos en la demanda; en cuanto a su cuantificación, se estima suficiente el esfuerzo de recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación.

La actora ostenta legitimación activa, como perjudicada por la conducta infractora, en su condición de adquirente directo o indirecto del vehículo afectado por el cartel. De los diez vehículos afectados, cinco fueron adquiridos de forma directa y cinco por leasing, aportando documentación de la adquisición y titularidad administrativa de los vehículos. La demandada, se ha limitado a cuestionar la adquisición de los vehículos, sin aportar elementos que cuestionen la documental. La demandada tiene legitimación pasiva, en su condición de empresa sancionada por la Decisión; aunque no transmitiera directamente los vehículos ha de responder como destinataria de la decisión, lo que implica la legitimación pasiva para soportar la reclamación por daños ante los Estados miembros, sin perjuicio de que pueda repetir después contra otros intervinientes en el cártel que deban compartir la responsabilidad con él. La acción no ha prescrito: el dies a quo del plazo de prescripción ha de ser el del conocimiento preciso y exacto de la duración de la infracción y de la identificación concreta de sus responsables, que se produjo el 6 de abril de 2017, fecha de la publicación de una versión provisional de la decisión en el DO de la UE. La presente demanda se interpone el 6 de noviembre de 2019, fuera del plazo de un año desde el diez a quo. Pero existen reclamaciones extrajudiciales, que interrumpen dicho plazo, realizadas el 15 de marzo y el 5 y 6 de abril, por las que rechaza la excepción de prescripción planteada.

La conducta antijurídica está probada; existe una Decisión firme de una autoridad de la competencia que constata una infracción del Derecho de la competencia y que tiene efecto vinculante, infracción que consiste en acuerdos colusorios sobre fijación de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y en relación al calendario y la repercusión de los costes de introducción de emisiones para camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6, que abarcó la totalidad del EEE, manteniéndose desde el 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011; existió un alineamiento concertado de precios brutos a efectos de su incremento, por lo que es obvio que el intercambio de información tuvo un resultado en la subida de precios brutos, lo que atenta al libre mercado y supone un perjuicio para el consumidor; la existencia del daño se desprende de la descripción de la conducta que se sanciona, por aplicación de la doctrina ex re ipsa; un pacto sobre precios brutos repercute sobre los precios individuales para cada cliente, independientemente de los factores específicos que se tengan en cuenta en la negociación, pues el incremento se traslada necesariamente por toda la red de distribución y venta hasta llegar al consumidor final, no es aceptable que algún intermediario de esa cadena no repercuta el incremento al adquirente final; el precio bruto ha sido la base del precio de referencia, salvo que se prueba que el concesionario utilizó su propio margen de maniobra. En cuanto a la valoración del daño, se acogen las conclusiones del informe pericial aportado por la actora, confeccionado por Constancio y otros. Rechaza la alegación de passing on, realizada por la demandada, al no haber acreditado la aplicación de este alegación en el caso concreto respecto de la actora, en relación a la que la contestación niega la existencia de daño que pueda ser traspasado. Por lo que estima en su integridad la reclamación formulada, con imposición de los intereses devengados desde la interposición de la demanda, con imposición de costas a la demandada.

Frente a tal pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la apelante Iveco S.p.A, alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación:

Primero. Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita. La conducta sancionada por la Comisión consiste en un intercambio de información, no en acuerdos de fijación de precios brutos o netos; de la Decisión no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado; no cabe utilizar la propia Decisión para concluir que existe una presunción iuris tantum de que la conducta sancionada ha producido efectos en el mercado; la conducta sancionada consiste en 'practicas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos...'; la Decisión no concluye que Iveco SpA sea la responsable de determinar los precios brutos de los vehículos que Iveco España comercializa en el mercado español; en su párrafo 28 se constata que Iveco SpA no tenía listas de precios brutos paneuropeas para todo el EEE; en el caso de Iveco cada territorio establecía sus propios precios brutos y precios netos para sus compradores directos, y en concreto Iveco España tenía sus propias listas de precios brutos; respecto de los vehículos ....-QKY y NUM000, (ii) ....-WQS y NUM001, (iii) ....-YYX y NUM002 y (iv) ....-LNG y NUM003, no hay nada que afirme que ninguna lista de precios brutos intercambiada en Alemania se haya enviado a IVECO ESPAÑA; los precios brutos nacionales de IVECO ESPAÑA para España no formaron parte del intercambio de información entre filiales alemanas reflejado en la Decisión.

Segundo. No se justifica el nexo de causalidad. La Sentencia presume el daño sin base jurídica alguna. En particular la doctrina ex re ipsa no es aplicable a este caso y la SSTS de 7 de noviembre de 2013 tampoco exime a la parte demandante de acreditar el daño y su nexo causal. La Directiva de Daños no es de aplicación, tampoco su principio de presunción de daño, que no preexiste a la Directiva; no es aplicable el principio de interpretación conforme (quod non) porque éste se circunscribe a los supuestos en que, vigente y aplicable una Directiva es necesario escoger entre varias interpretaciones posibles en su norma de transposición o de otras normas del ordenamiento jurídico interno de un Estado miembro aquella que es más acorde y conforme con la letra y espíritu de la Directiva, y si lo fuera nunca conduciría a las conclusiones que extrae el juzgador de instancia. No es de aplicación de la doctrina de los daños ex re ipsa: del contenido de la Decisión no se deriva que la conducta sancionada haya producido efectos en el mercado; los daños deben probarse; la doctrina ex re ipsa no es de aplicación generalizada ni puede confundirse con la existencia de una presunción legal del daño ni exonera al actor de la prueba de la cuantificación del daño; los actos anticompetitivos no generan necesariamente efectos en el mercado; existen carteles ineficientes, que no generan sobreprecios. La STS de 7 de noviembre de 2013 no presume el daño ni aplica la doctrina ex re ipsa, refiriéndose a un supuesto distinto donde el Tribunal de Defensa de la Competencia ya había determinado la existencia de los daños y lo es en relación a un cartel de tipo duro. La Sentencia del cártel del azúcar no opera una inversión de la carga de la prueba. La Sentencia recurrida presume la existencia de sobrecoste en el precio por la conducta sancionada, basándose en premisas que no son lógicas. Incluso habiendo un acuerdo de fijación de precios brutos, ello no significa que ocasione un aumento de precios netos. El informe pericial de la demandada demuestra que los precios brutos no tiran del hilo de los precios netos, que no hay correlación entre precios brutos y netos.

Tercero. Cuarto. Falta de prueba del daño y error en la valoración de la prueba pericial. El informe de la actora utiliza un método sincrónico comparativo de los previstos en la Guía pero los productos comparados no son suficientemente similares entre sí, el número de empresas oferentes es distinto, la naturaleza y características técnicas de los productos de uno y otro mercado son diferentes, también lo son los costes de fabricación; el informe pericial comete errores a la hora de estimar la forma de evolución de precios brutos en uno y otro mercado; por lo que presenta graves errores metodológicos, que lo invalidan para constituir una hipótesis razonable en la que pueda basarse la acreditación del daño alegado. Incluso de ser correcta la metodología empleada en él ésta solo mediría sobreprecios en precios brutos medios del conjunto de fabricantes, no de un fabricante en concreto ni mediría efectos en el precio final pagado por la parte actora. Se valora incorrectamente la falta de consideración en el informe pericial de los datos de 1997, no es plausible la explicación dada por el perito de la actora de que los datos de ese año se refieren a años anteriores al periodo cartelizado; curiosamente entre 1997 y 1998 los precios brutos cayeron. Errores y sesgos que son puestos de manifiesto por la pericial aportada a su instancia, que determina la inexistencia de efectos derivados de la infracción. No acreditado el daño por la actora, no procede realizar una estimación judicial del daño, ya que el artículo 1902 CC no permite esta discrecionalidad, debiendo desestimar la demanda.

Quinto. Error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba. Prescripción de la acción: el dies a quo para el cómputo del plazo es el 19 de julio de 2016 y no el 6 de abril de 2017. La Nota de prensa publicada por la Comisión Europea el 19 de julio de 2016 identificaba a los fabricantes sancionados, concretaba los productos afectados, describía pormenorizadamente la conducta sancionada y su ámbito tanto geográfico como temporal, informaba a los afectados de la posibilidad de interponer acciones, por lo que cualquier adquirente de un camión de más de 6 Tm en el EEE entre 1997 y 2011 supo o pudo saber que estaba en condiciones de ejercitar una acción de daños frente a dichos fabricantes. La acción de la demandante debe entenderse prescrita, por haber transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 1968.2 del CC, computado desde que pudo ejercitar su acción, esto es, desde la publicación de la nota de prensa el día 16 de julio de 2016.

Sexto. Passing on. Cualquier supuesto sobrecoste fue trasladado por los actores a sus clientes aguas abajo. La actora no es consumidor final sino profesional que utilizan los camiones para la realización de su actividad profesional; el precio de adquisición del camión forma parte de los costes del demandante. El coste de adquisición de los vehículos, ha sido sin duda tenido en cuenta para fijar sus precios de venta o de prestación de servicios y en caso de que éste haya trasladado el supuesto sobrecoste a sus clientes éstos no habrían sufrido daño alguno. En todo caso, no cabe invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Los actores debieron deducir en sus declaraciones fiscales el coste de adquisición del vehículo. Reducción fiscal que se presume iuris et de iure. Se ha demostrado que la demandante no es actualmente propietaria de los vehículos. En el caso de haber sufrido un sobrecoste lo habrá recuperado en el momento de la venta.

Séptima. La sentencia considera erróneamente legitimada a la parte actora para ejercitar la acción, respecto a los vehículos ....-QKY, ....-WQS, ....-YYX, ....-LNG y .... ..... Según lo dispuesto en el art. 10 LEC, para que una persona pueda tener legitimación activa en un procedimiento, debe contar con legitimatio ad causam, lo que significa que debe o bien ser parte de la transacción legal que ha dado lugar al procedimiento (que, en este caso, sería la adquisición directa) o bien tener el título del objeto del procedimiento (en este caso, la propiedad de los camiones en cuestión). La demandante no ha acreditado ninguno de esos requisitos. No ha acreditado el pago de las cuotas respecto de los vehículos adquiridos por leasing ni el ejercicio de la opción de compra. Para los vehículos ....-QKY y .... ...., ni siquiera ha aportado copia del contrato de arrendamiento financiero, sino un extracto contable, sin valor probatorio. La aportación de contrato de arrendamiento financiero no es suficiente para acreditar que en algún momento ha sido propietaria de los vehículos. Debiendo desestimarse la demanda respecto de los vehículos referidos.

Octavo. Improcedente condena al pago de intereses desde la fecha de presentación de la demanda. La deuda es ilíquida hasta el momento de dictarse sentencia. En el caso de considerar que existió un daño, el diez a quo relativo a los intereses, deberá ser necesariamente desde la fecha de la Sentencia, que es cuando la deuda puede considerarse cierta y definitiva.

Por lo que solicita la revocación de la Sentencia acordando en su lugar, la desestimación de la demanda.

Por la parte contraria se presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación del mismo, y confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Por razones de sistemática de la presente resolución, se altera el orden de resolución de las cuestiones planteadas por el recurso.

En relación a la prescripción, y dado que la acción se basa en el artículo 1902 CC, el plazo de prescripción de la misma es de un año, artículo 1968.2 CC, si bien el plazo debe contar desde que el actor pudo ejercer la demanda. Entiende la apelante, que esta fecha es el 19 de julio de 2016, en la que por la Comisión Europea se hizo pública la Nota de Prensa informando de la Decisión adoptada, frente a la seguida por la Sentencia, de 6 de abril de 2017, en que la Decisión se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea.

La cuestión ha sido ya resuelta por numerosas sentencias de Audiencias dictadas en supuestos similares al presente, entre las cuales cabe citar la SAP Barcelona Seccion 15ª de 17 de abril de 2020 , que se pronuncia al respecto en los siguientes términos: ' 24. No es controvertido en esta instancia la aplicación del plazo de un año ex art. 1968 CC para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la existencia de un cártel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con el art. 101 del TFUE . Lo que se cuestiona es el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción. 25. En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia sobre la interpretación de los artículos 1968.2 y 1969 CC en relación con el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de la acciones. Así la interpretación del dies a quo referido en los citados preceptos, ' desde que lo supo el agraviado ' o ' desde el día en que pudieron ejercitarse', se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva. 26. Entre las resoluciones más recientes y referidas a acciones de responsabilidad extracontractual la STS de 6 de junio de 2019 se remite a la doctrina consolidada en materia de prescripción entendiendo que el dies a quo debe situarse cuando se concreta en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización, momento en el que el perjudicado ha podido tener cabal conocimiento del perjuicio sufrido para formular la correspondiente reclamación de indemnización de daños y perjuicios. 27. En el caso que nos ocupa, consideramos que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasionó un perjuicio al afectado, no se produce hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión CE el 6 de abril de 2017, donde en toda su extensión se concretan los diferentes extremos necesarios para iniciar una reclamación, no siendo suficiente con la nota de prensa de 19 de julio de 2016 donde en una extensión de tres páginas se resumen los datos más relevantes de la Decisión pero sin concretar extremos que pueden ser relevantes a la hora de diseñar una línea de reclamación, así no se detalla cómo se han llevado a cabo las prácticas colusorias, ni se concreta la participación de cada una de las empresas que han formado parte en el cártel, ni el entramado societario dentro de cada una de las multinacionales afectadas, de forma que el perjudicado carece de la totalidad de los datos que le permitirá ejercitar una reclamación y cuantificar su perjuicio, conocimiento completo que adquiere en el momento en el que se publica la versión no confidencial de la Decisión de la CE el 6 de abril de 2017'.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP Bizkaia Seccion 4ª de 4 de junio de 2020 : 'Sostienen las recurrentes que el plazo de prescripción de la acción, había concluido a la fecha de la primera reclamación, efectuada el 28 de marzo de 2018, por cuanto que desde el 16 de Julio de 2016, fecha en la que se publicó la nota de prensa de la Comisión Europea informado de la Decisión, la demandante ya tuvo a su disposición todos los elementos fácticos y jurídicos necesarios para tomar pleno conocimiento de la situación y adquirir plena aptitud en su caso para litigar. Respecto de este particular, sobre la determinación del dies a quo en la aplicación del art. 1968 del CC , en materia de defensa de la competencia, se pronunció la STS 528/2013, de 4 de septiembre , fijando la doctrina jurisprudencial conforme a la que el conocimiento del daño sufrido ha de determinar el inicio del plazo de prescripción. Esta doctrina se corresponde con la interpretación restrictiva de la prescripción, que obedece a criterios de seguridad jurídica y de presunción de abandono del derecho, estando asimismo conectada con el principio de indemnidad de la víctima, con la necesidad de preservar su derecho a ser íntegramente indemnizada en situaciones en que no ha podido, hasta entonces, conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas no imputables a su persona o comportamiento. Como conclusión, en la presente materia, el momento en que el perjudicado tiene acceso a la información sobre la infracción del Derecho de la competencia es en el momento en que está en condiciones de conocer el alcance del perjuicio sufrido y determinarlo, para poder reclamar en la demanda su indemnización. Este acceso es el que le permite al perjudicado tener un conocimiento cabal del perjuicio sufrido'. 'Pues siendo cuestión nuclear la de fijar en qué momento tuvo la demandante acceso a la información precisa para tener conocimiento de la existencia de la conducta y el hecho de la misma que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia, de que se le había causado un daño, y de la identidad de los infractores (elementos que ya recogía a estos efectos de inicio de la prescripción el Libro Blanco dela Comisión Europea de 2 de abril de 2008, y que fueron a su vez recogidos en el art. 10.2 de la Directiva de daños, y que la citada STS entendió que se compadecían con la doctrina jurisprudencial sobre la prescripción antes expuesta). No se puede omitir que en la nota de prensa de 19 de julio de 2016: se indican las empresas sancionadas sin concretar su identidad con una cierta exactitud. De hecho, en la Decisión se recoge ya no sólo la denominación completa incluyendo su tipología mercantil, sino que se incluyen específicamente en algunos casos a filiales del grupo de que se trate. A pesar de este conocimiento, conforme a la doctrina expuesta en la STS de 4 de septiembre de 2013 , el momento en que la demandante puede tener conocimiento de que la conducta constituye efectivamente una infracción del Derecho de la competencia, y en que asimismo puede conocer en su totalidad el alcance del daño sufrido, es el del conocimiento de la resolución sancionatoria de la autoridad de la competencia. Esta conclusión se compadece con la doctrina jurisprudencial conforme a la que el plazo de prescripción de un año para las obligaciones extracontractuales es indudablemente corto, y su aplicación no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (doctrina reiterada enla STS 709/2016, de 25 de noviembre ).'

También la SAP Pontevedra Seccion 1ª de 15 de octubre de 2020 señala que: 'Y conforme a estos criterios hemos entendido en todos nuestros pronunciamientos anteriores que el anuncio, de una página, de la Comisión, de 19 de julio de 2016, no podía marcar el inicio del cómputo anual, sino que tal momento se había de identificar con la publicación de la versión provisional, el 6 de abril de 2017, y la publicación de su resumen en el DOUE, al menos con carácter general, y contra las empresas allí sancionadas. En esta versión es donde se especifican todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción: descripción de las conductas, duración del cártel, empresas integrantes, participación de filiales, y referencia temporal exacta de la intervención de cada cartelista en las concretas conductas desarrolladas. Nos basta la comparación de ambos documentos, -nota de prensa, y publicación oficial del resumen de la Decisión -, para sustentar este argumento, que creemos también de general asunción por todos los órganos provinciales que hasta la fecha se han ocupado del tema, en línea con lo que venimos asumiendo desde este tribunal. Finalmente, consideramos que los propios argumentos del recurso confirman esta forma de ver las cosas, cuando todavía desde el texto oficial de la Decisión se sigue cuestionando el exacto alcance de su contenido: si en segunda instancia se sigue manteniendo que la Decisión no describe ninguna conducta capaz de producir un daño, resulta contradictorio afirmar que la nota de prensa proporcionaba información a los posibles perjudicados sobre los elementos necesarios para activar sus reclamaciones'

En el mismo sentido se pronuncian las SAP Valencia Sección 9 de 16 de diciembre de 2019 y 15 de junio de 2020y la SAP Cáceres 1 de 12 de noviembre de 2020 , entre otras muchas. Doctrina esta que consideramos de plena acogida por lo que, teniendo en cuenta que el dies a quo de la acción que se ejercita no es otro que el día 6 de abril de 2017, fecha de publicación en el DOUE de la Decisión, y visto que en el presente caso existen reclamaciones extrajudiciales recibidas por la hoy demandada, que no han sido cuestionadas por el recurso y que interrumpieron el plazo de prescripción, y que la demanda se interpuso en el plazo de un año desde las reclamaciones, debemos concluir que la acción no está prescrita y que no concurre en la sentencia recurrida el error denunciado por la parte recurrente, debiéndose por ello rechazar este motivo de apelación.

TERCERO.-Estima asimismo la parte recurrente que en la sentencia recurrida se considera erróneamente legitimada a la parte actora para ejercitar la acción, respecto de los vehículos con matrícula ....-QKY, ....-WQS, .... HSX, ....-LNG y .... ...., al no haber acreditado el pago de la cuota de los arrendamientos financieros ni el ejercicio de la opción de compra, no habiéndose aportado respecto de los vehículos ....-QKY y .... .... copia del contrato de arrendamiento financiero sino un extracto contable, sin valor probatorio.

Respecto de la legitimación activa en el caso de adquisición por leasing o arrendamiento financiero. El contrato de arrendamiento financiero o leasing es un contrato complejo y atípico, gobernado por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme, que aparece regulado y definido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las Entidades de Crédito como 'aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión de uso de bienes muebles e inmuebles, adquirido para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una prestación consistente en el abono periódico de las cuotas'; definición que también mantiene la Disposición Adicional Primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Ventas a plazos de Bienes Muebles. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el arrendamiento financiero establece una técnica de adquisición de bienes que le aparta de otras figuras contractuales, como la compraventa a plazos o el arrendamiento con opción a compra. En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 26 de octubre de 1998, declaró que ' la finalidad práctica perseguida por las partes no es una mera cesión de uso por tiempo determinado y precio cierto, con posibilidad añadida de devenir propietario al vencimiento de aquel plazo, sino la de producir una transmisión gradual y fraccionada de las facultades y obligaciones inherentes al dominio, transmisión que no se consumará hasta la completa realización por el denominado arrendatario financiero de la contraprestación asumida'; y sigue: ' al arrendatario financiero se le atribuyen, desde el momento mismo del otorgamiento del negocio, el contenido sustancial básico de facultades y deberes inherentes a la propiedad'.

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, debemos considerar que Grupo Logístico Arnedo, está legitimada activamente para la interposición de una reclamación por daños y perjuicios, ya que, ha adquirido los bienes muebles (en este caso, varios de los camiones respecto de los que reclama) a través del derecho de compra que permite el leasing. Por lo tanto, podemos decir, que posee legitimación activa para iniciar una reclamación motivada por los daños sufridos, ante el sobreprecio anticompetitivo o daño emergente fijado por los fabricantes de camiones, que formaban parte del cártel, al adquirir su flota de camiones a lo largo del ejercicio de su actividad. Este sobreprecio estaría determinado por la diferencia entre el valor de mercado de los camiones en el momento anterior y posterior de la existencia del cártel, siendo soportado inicialmente por todos aquellos que adquiriesen estos bienes. Hay que recordar, que conforme a la Directiva 2014/104/UE de acciones de daños derivados de ilícitos antitrust, pueden ejercitar la acción por daños tanto quienes hayan adquirido bienes o servicios al infractor, como aquellos compradores situados más allá en la cadena de suministro.

De esta forma resuelve en un caso similar la SAP Pontevedra de 16 de octubre de 2019, recurso 82/19:'En tercer lugar, con respecto a la alegación de MAN referida a que nada podría reclamar la demandante puesto que habría adquirido su camión por medio de un leasing, y ese producto habría sido expresamente excluido del ámbito objetivo de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, no procede más que rechazarla, por contradictoria y por impertinente. Así, primero de todo, salta a la vista que nada tiene que ver que la Decisión de la Comisión haya excluido el leasing de su ámbito objetivo, con el hecho de que la actora haya adquirido su camión a través de un contrato de leasing. Como bien señala la propia MAN en su escrito de contestación (página 9), no todos los productos comercializados bajo las marcas de los Destinatarios de la Decisión resultan afectados por la misma (sic); después nos facilita un cuadro en el que aparecen excluidos de esa Decisión otros servicios (garantías, leasing, etc.) (sic). O sea, según lo que resulta de las alegaciones de la propia demandada, lo que está excluido del ámbito de la Decisión es el leasing como producto o servicio ofrecido por cualquiera de las entidades destinataria de la misma; de tal modo que, de los productos o servicios que esas entidades ofrecen, solamente resultan afectados los vehículos nuevos de 6 a 16 toneladas (rígidos y/o cabezas tractoras) (sic) y los vehículos nuevos de más de 16 toneladas (rígidos y/o cabezas tractoras) (sic). Por tanto, quiere decir ello que el leasing que pueda ofrecer como producto o servicio la demandada o alguna de las sociedades vinculadas que se mencionan en la Decisión, no fue afectado por las practicas colusorias sancionadas. Sin embargo, ello no afecta para nada a la posición del perjudicado que haya optado en su día para adquirir su camión a través de un contrato de leasing. Es más, ello tampoco afectaría a la posición del 7 JURISPRUDENCIA perjudicado que hubiese llegado a contratar el leasing con alguna de las entidades destinatarias de la Decisión. Si lo que se reclama es un daño determinado por el sobreprecio abonado para la adquisición del camión, lo relevante y decisivo es ese sobreprecio, pero no el medio jurídico a través del que tal adquisición de haya llevado a cabo (compraventa al contado, leasing, venta de bienes muebles a plazos...). Cuestión distinta sería que quien hubiese concertado un leasing con alguno de los destinatarios de la Decisión, hubiese pretendido reclamar por daños derivados de un sobreprecio en el propio leasing, derivado de sus propias condiciones y no del precio del camión. Como el leasing está expresamente excluido del ámbito de la Decisión, no podría nunca basarse una acción follow on en la misma. Pero, además de lo anterior, la misma alegación referida a la exclusión del leasing del ámbito de la Decisión, realizada por MAN, es totalmente contradictoria. Ello porque esta demandada sostiene tal exclusión al mismo tiempo que afirma que la demandante no acredita haber adquirido el camión aquí en cuestión y no acredita haber abonado el precio correspondiente. Es decir, MAN afirma simultáneamente que no se acredita el leasing, y que el leasing concertado por la demandante está excluido de la Decisión; algo incompatible, cuando, además, se hace sin relación de subsidiariedad alguna ni en modo condicional.'

La SAP Pontevedra Seccion 1ª de 15 de octubre de 2020 señala, en un supuesto similar al presente en el que la demandada y recurrente cuestionaba la legitimación activa de los demandantes: ' 32. En efecto, solemos repetir que la legitimación para el ejercicio de la acción de daños corresponde a quién ha sufrido el perjuicio; si éste ha consistido en el pago de un sobreprecio, es claro que el legitimado primario será quien adquirió el vehículo por compraventa, o a través de cualquier otro medio válido de adquisición (...) Sobre el valor de la documentación administrativa emitida por la autoridad de tráfico, hemos reconocido en pronunciamientos anteriores que el registro administrativo no implica necesariamente la propiedad del vehículo, (como claramente se infiere de la legislación sectorial), ni legitima por sí mismo para sostener la existencia del perjuicio, pero en estos litigios, en unión de otros documentos, puede ser entendido como un medio indirecto de prueba, o con mayor precisión, como un indicio que refuerza la posición demandante, si ésta se acompaña de otros elementos probatorios. Tanto más en los casos en los que, además de la aportación de los permisos de circulación, se aporta una certificación administrativa que informa sobre la titularidad de los camiones en las concretas fechas reclamadas. En línea con lo que razona la sentencia, también en otras ocasiones hemos entendido que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, -con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión-, dificultaba extraordinariamente la prueba de la legitimación, en particular a las personas físicas, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, de modo que al actor se le situaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de presentar su demanda. Tampoco nos ha bastado la sola negativa de la parte demandada de aceptar la legitimación, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos aportados por los demandantes. En definitiva, se opera en un contexto de dificultad probatoria, que permite matizar las reglas generales sobre los estándares probatorios exigibles, y que además se enmarca en un sector del ordenamiento en el que inciden otros principios generales, como el principio de efectividad reconocido por la jurisprudencia comunitaria'.

En términos similares se pronuncia la SAP Valencia Seccion 9ª de 15 de junio de 2020 : ' La Sala considera, en línea con lo resuelto en procedimientos anteriores y lo indicado por la Audiencia de Pontevedra que - sin perjuicio de lo que proceda resolver, más adelante, en relación a la afirmación de las demandadas sobre una ulterior venta del camión - la entidad actora, en su condición de adquirente del vehículo anteriormente descrito, está legitimada para el ejercicio de la acción, máxime cuando la factura no ha sido confeccionada por ella, sino por un tercero (un concesionario) para documentar una determinada operación de venta. No cabe desconocer el criterio reiterado de los tribunales que destaca que las facturas son documentos mercantiles que constituyen un principio de prueba en el marco de las relaciones comerciales que incide en la seguridad de las transacciones. Su no reconocimiento por la parte a quien perjudica no les priva de forma absoluta de valor probatorio, sin perjuicio del examen de las circunstancias del debate, como se desprende de las Sentencias de la Audiencia de Zaragoza de 9 de diciembre de 2010 , de Barcelona de 9 de marzo de 2016 , de Salamanca de 30 de septiembre de 2019 , o de Madrid de 2 de marzo de 2020 (ROJ: SAP M 2670/2020 - ECLI:ES:APM:2020:2670 ), entre otras muchas'.

También declara la SAP Bizkaia Sección 4ª, de 4 de junio de 2020 sobre la cuestión de la legitimación activa que: ' Para resolver el problema de la legitimación activa basta con acudir al artículo 10 de la LEC y a las resoluciones del TJUE que sirven de precedente a la regulación actual, en particular, a la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 (C-453, Courage) que establece un concepto amplio de perjudicado cuando admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos, y a la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido. En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de 'perjudicado' hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980 ). Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados (...) La actora, a los efectos de acreditación de su legitimación activa, ha cumplido con la carga de la prueba al aportar con la demanda, las facturas de compra y el contrato de arrendamiento financiero datados en período de cartelización, a nombre de los demandantes, siendo indiferente la forma de pago de los camiones, porque con la citada documentación constan adquiridos por los demandantes'.

En el presente caso consideramos, en línea con la doctrina sentada por las Audiencias Provinciales en supuestos como el que nos ocupa, que la prueba aportada por la demandante, es suficiente para acreditar su condición de perjudicados por la conducta ilícita sancionada por la Comisión Europea en su Decisión de 19 de julio de 2016 y su consiguiente legitimación para el ejercicio de la acción resarcitoria de los daños derivados de dicha conducta. Respecto de los vehículos cuestionados, se aportan en todos los casos informe emitido por la Dirección General de Tráfico, donde consta la titularidad de los vehículos a favor de la demandante. Lo que se relaciona además en relación a los vehículos ....-WQS, .... HSX y ....-LNG, con la aportación del contrato de leasing suscrito por la demandante sobre dichos vehículos. En relación a los vehículos ....-QKY y .... .... se aporta anotación contable, referente al precio de adquisición de los indicados vehículos. Pudiéndose por tanto deducir, de la valoración conjunta de estos elementos probatorios, que la demandante adquirió el vehículo citado, sin que por la apelante se haya realizado acreditación contraria a este extremo más allá de su simple manifestación. Procede por tanto rechazar también este motivo de apelación.

CUARTO.-Comenzando con los distintos motivos de impugnación que plantea el recurso, se alega en el escrito de recurso que en la sentencia recurrida se interpreta erróneamente la naturaleza y alcance de la conducta ilícita , pues dicha conducta consiste, según la recurrente, en un intercambio de información, y no en acuerdos de fijación de precios brutos o netos, destacando la recurrente que en la versión original y sin sesgo, demuestra que se trató de un acuerdo de intercambio de información de precios brutos.

Al respecto debemos señalar en primer lugar que, aunque no existe traducción oficial de la versión auténtica en ingles de la Decisión, disponemos no obstante de la traducción oficial del Resumen de la Decisión publicado en el DOUE el 6 de abril de 2017, en cuyo apartado 2.3 Resumen de la Infracción se dice lo siguiente: ' 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6 (...); 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6'.

En definitiva, en esta traducción, cuya autenticidad no se cuestiona, se utilizan expresamente los términos ' Acuerdos o practicas concertadas sobre fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE...',de lo cual se desprende que la conducta sancionada consistió en la concertación de las empresas para fijar precios e incrementar los precios brutos de sus productos a fin de alinearlos en el EEE. Además, si acudimos al texto íntegro de la Decisión en la versión traducida al español aportada por la actora, el examen de varios de sus apartados, cuya traducción no solo no cuestiona la demandada, sino que además resulta coincidente con la traducción jurada que ella misma aporta en su escrito de contestación, concluimos igualmente que la conducta sancionada en dicha comisión consistió en la fijación o concertación de precios. En concreto se indica en la Decisión que: '(68) La conducta descrita en el apartado 4 anterior puede ser calificada como una infracción completa del artículo 101 del TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE consistente en varias actuaciones que pueden clasificarse como acuerdos o practicas concertadas en las que los Destinatarios sustituyeron conscientemente los riesgos que supone la competencia por la cooperación entre ellos; (69) Por consiguiente esta conducta presenta todas las características de un acuerdo y/o una práctica concertada en el sentido del articulo 101 apartado 1 TFUE y del articulo 53 apartado 1 del Acuerdo EEE que tenía por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia con respecto a los camiones dentro del EEE...; (71)... El único objeto económico contrario a la competencia de la colusión entre los Destinatarios era coordinar el comportamiento de fijación de precios brutos de cada uno y la introducción de determinadas normas de emisión con el fin de eliminar la incertidumbre con respecto al comportamiento de los respectivos Destinatarios y en última instancia, la reacción de los clientes en el mercado. Las practicas seguían un único objeto económico, a saber, el falseamiento de la independencia de fijación de precios y la evolución normal de los precios para los Camiones en el EEE..... (81) La conducta contraria a la competencia descrita en los apartados 49 a 60 anteriores tiene por objeto restringir la competencia en el mercado del EEE. La conducta se caracteriza por la coordinación entre los destinatarios, que eran competidores, de los precios brutos, directamente y mediante el intercambio de los aumentos de los precios brutos previstos, la limitación y el calendario de introducción de tecnología conforme a las nuevas normas de emisión y el intercambio de otra información comercialmente sensible como la cartera de pedidos y los plazos de entrega. Dado que el precio es uno de los principales instrumentos de competencia, los diferentes acuerdos y mecanismos adoptados por los Destinatarios tenían por objeto restringir la competencia de precios en el sentido del articulo 101 apartado 1 TFUE y del articulo 53 apartado 1 del Acuerdo EEE (...) (115) Los acuerdos de coordinación de precios como los descritos en la presente Decisión son por su propia naturaleza, una de las restricciones de competencia más graves...'.

Se sancionan en definitiva acuerdos o prácticas empresariales dirigidos a la fijación de precios; en concreto el intercambio de precios brutos descrito en la Decisión tenía como propósito la concertación y coordinación de dichos precios, con la consiguiente reducción del margen de incertidumbre del mercado. El intercambio de información entre empresas y el consiguiente conocimiento por parte de cada empresa participante en las prácticas colusorias de los precios de sus competidoras es el presupuesto imprescindible para coordinar los precios, eliminando de esta forma la competencia del mercado en perjuicio de los clientes. En definitiva no apreciamos que en la resolución recurrida se interprete erróneamente la Decisión sancionadora.

Indica igualmente la recurrente en este apartado del recurso, que la Decisión de 19 de julio de 2016 no concluye que Iveco SpA sea la responsable de determinar los precios brutos de los vehículos que Iveco España comercializa en el mercado español, que en dicha Decisión se constata que Iveco SpA no tenía listas de precios brutos paneuropeas para todo el Espacio Económico Europeo (EEE), y que cada filial aplicaba distintas listas de precios en sus respectivos territorios. Indica que la conducta de la filial alemana de Iveco revelaba listas de precios brutos alemanes y que no hay nada en la Decisión que afirme que ninguna lista de precios brutos intercambiada en Alemania se haya enviado a Iveco España. El motivo ha de ser rechazado. De conformidad con las reglas que sobre carga de la prueba establece el artículo 217 LEC , correspondía a la demandada hoy apelante, la carga de acreditar tal hecho, máxime siendo dicha parte quien con mayor facilidad podía aportar prueba directa de que es Iveco España y no Iveco SpA quien fija los precios brutos a aplicar en España y de que en concreto Iveco España, empresa filial de Iveco SpA, tiene autonomía para revertir o deshacer acuerdos y practicas concertadas por su matriz, incluso reduciendo los precios brutos cuyo incremento ha sido acordado por la empresa matriz con otras empresas competidores, pero tal prueba no se ha aportado, a pesar de ser la demandada quien en mejor disposición se hallaba para hacerlo. Por tanto consideramos que Iveco SpA se encuentra pasivamente legitimada en su condición de empresa participante en la práctica colusoria prohibida y sancionada por la Decision de la Comision de 19 de julio de 2016, por su participación acreditada en prácticas tendentes al incremento coordinado de precios brutos de camiones en el EEE. En los mismos términos se pronuncia la SAP Bizkaia Seccion 4ª de 4 de junio de 2020 cuando afirma que 'El motivo de recurso no se acoge, porque la legitimación pasiva de las recurrentes para soportar la acción que se ejercita en la demanda, deviene de ser las destinatarias de la Decisión de la Comisión. Así lo hemos establecido, en nuestra resolución dictada en el AMM 1883/20, en la que se da respuesta a alegaciones idénticas a las aquí planteadas: '...Y en el 97 (d) se le declara conjunta y solidariamente responsable de la infracción cometida por Iveco, en su condición de sociedad matriz por la conducta de su filial (indirecta) Iveco Magirus AG, desde el 11 de enero de 2011 hasta el 18 de enero de 2011, constando su reconocimiento de que, en dicha condición de sociedad matriz ejerció influencia decisiva sobre su filial Iveco SpA, así como sociedad matriz (indirecta) sobre la citada Iveco Magirus AG. Finalmente, en el artículo 4, aparece entre las destinatarias de la Decisión. De ello se deduce, a priori, su legitimación para soportar las acciones de reclamación de daños consecuencia de la infracción sancionada, sin necesidad de mayor razonamiento'.

QUINTO.-Continúa el recurso, alegando el error que incurre la sentencia recurrida por presumir sin base jurídica alguna el nexo causal entre la conducta sancionada en la Decisión y el daño sufrido por el demandante. En concreto se indica en el escrito de recurso que no resulta de aplicación al caso el principio de presunción de daños contenido en la Directiva de Daños 2014/14, ni el principio de interpretación conforme o quod non, que tampoco es de aplicación la doctrina de los daños ex re ipsa, que esta doctrina no es de aplicación generalizada ni puede confundirse con la existencia de una presunción legal del daño ni exonera a la parte actora de la prueba de su cuantificación, que del contenido de la Decisión no se deriva que la conducta sancionada haya producido efectos y que los actos anticompetitivos no generan necesariamente efectos en el mercado.

Este motivo de recurso ha de ser igualmente rechazado. Al respecto debemos indicar en primer lugar que en este caso la parte actora ejercitó su acción de reclamación de daños al amparo del articulo 1902 CC y no en base al régimen de la Ley de Defensa de la Competencia derivado de la transposición de la Directiva 2014/104/UE, y ello precisamente porque ésta no resultaba de aplicación al caso, al ser los hechos origen de la demanda anteriores a la citada Directiva, sin que, como señala la STJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17 ) sea tampoco posible interpretar el derecho nacional conforme a la Directiva cuando los hechos que se enjuician son anteriores a la misma, atendida la incorporación de una norma particular expresa sobre el ámbito de aplicación temporal de sus disposiciones ( articulo 22, apartados 1 y 2). Y de hecho la Sentencia recurrida resuelve la cuestión que se le plantea conforme al sistema de responsabilidad del articulo 1902 CC , sin aplicar retroactivamente la Directiva 2014/14, ni la presunción iuris tantum de existencia de daño contemplada en el artículo 76.3 de la LCD que transpuso dicha Directiva, ni el principio de interpretación conforme a dicha Directiva. Por el contrario el juzgador alcanza sus conclusiones sobre la existencia del daño ligado causalmente a la conducta colusoria sancionada por la Decisión de la Comisión interpretando los elementos propios del sistema de responsabilidad del articulo1902 CC conforme al acervo jurisprudencial del TJUE, lo cual resulta plenamente admisible, tal y como se ha pronunciado reiteradamente las Audiencias Provinciales en supuestos similares al presente.

Reproducimos en este punto los argumentos de la SAP Valencia Seccion 9ª de 16 de diciembre de 2019 , por estimarlos plenamente trasladables al supuesto que nos ocupa. Señala en concreto dicha resolución: '(...)no cabe desconocer el previo acervo jurisprudencial del TJUE conforme al cual debe interpretarse nuestro derecho, y en particular el artículo 1902 del C. Civil (en conexión con el artículo 1106 del mismo cuerpo legal ) cuando la acción que se ejercita es la de reclamación de daños por infracción de las normas de la competencia. Nuestro Tribunal Supremo, en la Sentencia de 7 de noviembre de 2013 , anterior a la Directiva, ya definió los parámetros interpretativos aplicables por referencia a la jurisprudencia del TJUE, al enlazar el análisis de la cuestiones controvertidas (y en particular a la defensa del 'passing on' por la parte demandada) al 'principio general del Derecho de la competencia de que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Pleno, de 20 de septiembre de 2001, caso Courage , asunto C-453/99 , y de la Sala Tercera , de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 ).' Y en defecto de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, afirmó que la cuestión había de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. ' Nos encontramos ante el mismo escenario en la medida en que, por ser los hechos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2014/104 (y su ulterior transposición a nuestro ordenamiento), no cabe su aplicación retroactiva, lo que no significa - como hemos anunciado en las líneas precedentes - que no dispongamos de instrumentos para resolver los temas litigiosos que se someten a nuestra consideración sin necesidad de forzar el principio de interpretación conforme, máxime cuando: 1) Los artículos 101 y 102 del TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares, generando para los afectados, derechos y obligaciones que los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar (se declara, entre otras, en la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001- Courage C453/99 - en línea con otros pronunciamientos anteriores). 2) La Directiva 2014/104 se sustenta en los criterios jurisprudenciales precedentes del TJUE, por lo que no es necesario acudir a la cita - siquiera a efectos de interpretación orientativa - de un concreto precepto de la norma, porque en el considerando 12 se dice literalmente: 'La presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en relación con la legitimación y la definición de daños y perjuicios, de la forma establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y no prejuzga ninguna evolución posterior del mismo.' 3) Por tanto, acudiremos a la jurisprudencia comunitaria de la que Directiva se hace eco, para resolver los temas que nos plantean ambas partes litigantes. Y así en líneas generales (no exhaustivas): 'a. La Sentencia del TJUE (Sala Quinta) de 5 de junio de 2014 (Caso Kone ), en sus apartados 20 a 26 (ambos inclusive) recoge la doctrina del Tribunal sobre: i) La eficacia directa de los artículos 101 TFUE, apartado 1 , y 102 TFUE en las relaciones entre particulares Sentencias BRT/SABAM, 127/73 , EU:C:1974:6 , apartado 16; ii ) La posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465 , apartado 26; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 60; Otis y otros, C 199/11 , EU:C:2012:684 , apartado 41, y Donau Chemie y otros, C 536/11 , EU:C:2013:366 , apartado 21) y el derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos; iii) Ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE , incluso a la aplicación del concepto de 'relación de causalidad', siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (sentencia Manfredi). 'b. De la Sentencia Manfredi (C-295/04 a C-298/04 ) de 13 de julio de 2006, y a los efectos de interés para nuestra decisión, resulta que: i) 'en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses' , ii) 'En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C- 271/91 , Rec. p. I-4367) que suconcesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización.' iii) Y en línea con lo plasmado en la Directiva, se excluye un eventual exceso de resarcimiento. 'c. En el marco del ejercicio de una acción de resarcimiento, sin desconocer la situación concreta examinada por el TJCE en la Sentencia de 20 de septiembre de 1999 (Courage), son elementos a valorar por el juez en el marco de una acción de indemnización de daños y perjuicios ' el contexto económico y jurídico en el que se hallan las partes, ..., el poder de negociación ... posición de inferioridad notoria con relación a la otra parte... capacidad para evitar el perjuicio o limitar su cuantía, ... '. 'd. La Sentencia - ya citada - de 28 de marzo de 2019 - si bien en relación con el artículo 102 del TFUE - se refiere a ese acervo jurisprudencial, y cita, en particular a la Sentencia de 5 de junio de 2014 (Kone y otros C-557/12 ), fijando las mismas conclusiones apuntadas en el apartado a. '4) Tampoco podemos obviar que, con anterioridad a la Directiva, existían normas [Reglamento (CE) 1/2003 de 16 de diciembre de 2002] y trabajos a considerar (Libro Verde sobre acciones indemnizatorias en 2005, Libro Blanco en 2008), siquiera a efectos orientativos. Igualmente es importante citar la Comunicación oficial de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 13 de junio de 2013, y la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , también en 2013. De esta última resulta (amen de la identificación de los métodos de cuantificación) los siguientes aspectos relevantes para nuestra decisión: a. El mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cártel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, ' indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes .' b. Las conclusiones que se expresan en los parágrafos 139 a 145 de la Guía, se apoyan en un estudio encargado por la Comisión, sustentado, a su vez, en una serie de estudios empíricos ya existentes sobre los efectos de los cárteles. Se concluye, en concordancia con otros análisis, que en el 93% de los casos se producen sobrecostes, siendo el coste excesivo medio (resultante de los datos analizados) del 20%. Y dice en el 145: ' Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto .' '5) En nuestro ámbito interno, sin perjuicio de salvar las diferencias propias de cada caso enjuiciado, la Sentencia de 7 de noviembre de 2013 (citada) nos ofrece pautas relevantes en orden a la valoración de las pruebas periciales y la cuantificación del daño. De su contenido se desprende que un escenario de dificultad probatoria no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que tal dificultad justificaría una mayor amplitud o flexibilidad de los jueces para estimar el perjuicio en la medida en que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente. Ello no permite, sin embargo, la arbitrariedad ni la confusión entre 'flexibilidad' y solución 'salomónica' carente de justificación. '

Al hilo de lo anterior, recordamos la doctrina consolidada relativa a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2014 (ROJ: STS 5212/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5212 ) en la que, con cita de la sentencia de 30 de marzo de 2010 (ROJ: STS 1866/2010 - ECLI:ES:TS:2010:1866), destaca que su aplicación ' hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable, por la disponibilidad o proximidad a su fuente .' Criterio que se reitera en la Sentencia de 5 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4273/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:4273) y en la Sentencia de 7 de septiembre de 2019 (ROJ: STS 2854/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:2854), que excluye su aplicación ' cuando ambas partes litigantes se encuentran en la misma posición jurídica .' Ello exige la ponderación de quien ostenta la posición prevalente y la facilidad de acceso a la información '6) Añadimos, finalmente que, también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal, ...) ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia ' se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella '. Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 (Rec. 2268/2001 ) o más recientemente, de la de 21 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3936/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3936). '

La Audiencia de Zaragoza (sección 5ª), en la Sentencia de 1 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP Z 1823/2015 - ECLI:ES:APZ:2015:1823) se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, y la aplicación ' por lo general, salvo ciertas excepciones ' de la doctrina 'ex re ipsa' (cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 ). Y extrae las siguientes conclusiones: 1) en principio, se presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. 2) se requiere que tales actos o conductas sean de tal entidad o naturaleza que deba entenderse que producen necesariamente el daño, en cuyo caso, el afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo. 3) La aplicación debe hacerse con ' cautela y prudencia ' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014 ): la flexibilidad probatoria ' no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos daños y perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorarlo en su justa medida, conforme a Jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla .'

La Audiencia de Alicante (Sección 8ª) ha tenido en cuenta la dificultad probatoria con que, en ocasiones, se encuentra la parte que reclama, y así lo indica, cuando toma en consideración que ' la iniciativa probatoria ha partido del demandante que ha contado con unas fuentes de información limitadas y condicionadas por el propio demandado ' (Sentencia de 31 de mayo de 2019, ROJ: SAP A 2183/2019 - ECLI:ES:APA:2019:2183). '

Estos elementos (a modo descriptivo y no exhaustivo, o excluyentes de otros resultantes de las resoluciones del TJUE y de nuestro propio Tribunal Supremo) nos permiten fijar el marco en el que resolver las cuestiones controvertidas sin necesidad de forzar argumentos o referencias a los concretos preceptos de la Directiva (ni a la Ley de Defensa de la Competencia en su versión vigente tras la transposición), pues tales normas, como ya hemos apuntado, son el trasunto de los criterios ya existentes en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, lo que nos permite dar una respuesta conforme al derecho y jurisprudencia aplicable en el momento de producirse los hechos. '(...) 'Sin perjuicio de las respectivas valoraciones que las partes hace del contenido de la Decisión y de los términos en los que se expresa la resolución apelada, de lo que no cabe duda para esta Sección de la Audiencia de Valencia, es que la Decisión reconoce un ilícito (que sanciona), y que dicho reconocimiento abre la vía al ejercicio de las acciones 'follow on' a los eventuales perjudicados por las conductas colusorias que describe. La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74). 'Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario ' tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, ' demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada ' tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último aportado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo). Por tanto, en el análisis del primero de los presupuestos que resultan del artículo1902 del C. Civil en interpretación conforme a los criterios de la jurisprudencia comunitaria, fijamos como primera conclusión la existencia de una infracción reconocida, y declarada por quien tiene competencia para ello, con efectos sobre el mercado, que permite seguir avanzando en el examen de los demás requisitos de la acción.''.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP Bizkaia Sección 4ª de 4 de junio de 2020 . Y la SAP Valencia 9ª reitera en su Sentencia de 15 de junio de 2020 su postura favorable a presumir el daño derivado de la infracción sancionada en la Decisión de 19 de julio de 2016, aplicando la doctrina ex re ipsa, ' con la cautela y prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa del daño (pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción)', señalando a continuacion que: 'Sobre el contenido y alcance de la Decisión, hemos valorado (teniendo presentes la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) y el párrafo 27 de la Decisión que, aún tratándose de una infracción por el objeto, cabe apreciar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio del camión adquirido, en este caso, por TECNIMETAL EUROPA SL, el 7 de abril de 2003 (dentro del período de cartelización). La presunción de la existencia del daño no sólo ha sido apreciada por esta Sección de la Audiencia de Valencia (Sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019 , 23 de enero , 18 y 24 de febrero , 25 de mayo y 8 de junio de 2020 ) y las Audiencias de Barcelona (17 de abril de 2020 ) y Pontevedra (28 de febrero , 12 y 14 de mayo y 5 de junio de 2020 ), sino también por los Tribunales alemanes, en particular, en el cártel de los fabricantes de camiones en la Sentencia OLG de Sttugart de 4 de abril de 2019 , o en la OLG Schleswig-Holsteinisches de 17 de febrero de 2020 (ECLI:DE:OLGSH:2020:0217) transcritas parcialmente en el trabajo mencionado anteriormente, con precedente en la Sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 11 de diciembre de 2018 sobre el cártel de los raíles de ferrocarril. Conviene cerrar la cuestión destacando la Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020 (C-228/18 ), en la que, dando respuesta a una cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo de Hungría, sobre la aplicación del art.101.1 TFUE en los cárteles 'por el objeto' y 'por los efectos', el Tribunal se refiere, respecto de los primeros, a la necesaria valoración de los efectos limitativos o distorsionadores de la competencia en mercados concretos, exigiendo un mínimo nivel de pronunciamiento y de prueba sobre carácter lesivo del acuerdo. En el caso que nos ocupa, pese a la parquedad de la Decisión de la Comisión sobre los efectos de las conductas sancionadas, cabe concluir, de su literalidad, la existencia de efectos en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que se describe, por lo que reiteramos el criterio que hemos venido manteniendo hasta el momento'.

En términos similares se pronuncia la SAP Pontevedra de 15 de octubre de 2020 , al señalar que: ' En el plano material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre , cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage , C-453/99 , y 13.7.2006, Manfredi , C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE , hoy arts. 101 y 102 TFUE ). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño. También se tendrá en cuenta, con el carácter orientativo que le es propio, la Guía Práctica de la Comisión Europea (...) Dentro de este marco jurídico, venimos sosteniendo invariablemente la validez y vigencia de la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, como principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902'.Y, tras recordar que no resulta de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta de cárteles, señala que '... no resulta necesario justificar dicha presunción en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Contrariamente a lo que sostiene el apelante una presunción de esta índole, por más que no resulte directamente aplicable, no sería más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda , de 2012, documentos que nos resultan ya sobradamente conocidos en este marco de litigación masiva) y doctrinales, y creemos que resulta asumida por el TJ y por el TS, por más que tampoco hayan hecho aplicación directa en asuntos anteriores a la vigencia de la Directiva. Es cierto que no es lo mismo un cártel hardcore de insumos o de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, al de la harina, -con el que ejemplifica la Guía Práctica -, o al de otros productos de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia, y en el que existe una fuerte integración vertical-, mediante el intercambio y alineamiento de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión, y no supone aplicación de ninguna presunción legal. Los razonamientos de la sentencia son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte, y exactamente en la misma línea de razonamiento se han movido la totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en todo el territorio español, en particular, las dictadas por órganos provinciales, como recientes estudios se han ocupado de demostrar, como apunta el recurrente. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario los riesgos asumidos por las empresas partícipes carecerían del menor sentido'.Cabe señalar que esta postura, expresada en las resoluciones citadas, se mantiene mayoritariamente en las resoluciones más recientes de Audiencias Provinciales como la SAP Cáceres 1ª de 12 noviembre 2020 o la de Zamora 1ª de 15 de octubre de 2020 .

SEXTO.-En relación a la alegación de la apelante, sobre la falta de acreditación de que la conducta sancionada por la Decisión, consistente en el acuerdo y concertación de las empresas sancionadas sobre fijación e incremento de precios brutos, tuviera efectos sobre los precios netos pagados por los consumidores finales, debemos en primer lugar recordar que la propia Decisión presume que la conducta sancionada produjo efectos considerables en el mercado, en concreto se indica en el párrafo 85 de su apartado 4.4: 'En este caso, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios dentro del EEE, se puede presumir que los efectos sobre el mercado son considerables. Además, el alcance geográfico de la infracción, que afectó a varios Estados miembros, y el carácter transfronterizo de los productos afectados demuestran también que los efectos sobre el mercado son considerables',habiendo sido analizada la cuestión en numerosas resoluciones de Audiencias, coincidentes en apreciar los efectos de los acuerdos sobre los precios brutos hacia los precios netos, cuyas conclusiones compartimos. Así la SAP Valencia Sección 9ª de 16 de diciembre de 2019 ,tras recordar que la incidencia de los precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (prácticas colusorias en el ámbito del mercado de aparatos sanitarios, sobre coordinación de los incrementos de precios e intercambio de información sensible), respecto de la cual, la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) desestimó el recurso de casación formulado contra ella, y que en concreto los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas, y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por mayoristas y consumidores finales, señala, en relación a las concretas conductas sancionadas en la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2017 que ' En el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios - en su caso -, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica ' reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial '.En el mismo sentido se pronuncian, entre muchas otras, las SSAP Valencia Seccion 9 de 29 de junio de 2020 , Bizkaia Seccion 4 de 4 de junio de 2020 , Cáceres Seccion 1ª de 12 de noviembre de 2020 , Madrid 3 febrero de 2020 , Zamora Seccion 1ª de 15 de octubre de 2020 , Barcelona Seccion 15 de 17 de abril de 2020 , Zaragoza Seccion 5 de 27 de julio de 2020 , Pontevedra de 28 de febrero de 2020 y 15 de octubre de 2020 . En concreto reproducimos, por resultar plenamente trasladables al supuesto que nos ocupa, algunos de los argumentos expuestos en esta última: ' Lo que afirma la sentencia (de instancia) es que el precio final de venta al público, por más que puedan intervenir variables diversas en su fijación, siempre será más alto si se parte de un precio bruto superior al que hubiera resultado de la libre concurrencia en el mercado, salvo que se demuestre que los sucesivos intervinientes aguas abajo hayan absorbido el eventual sobreprecio. Estos criterios, con mayor o menor elocuencia y riqueza argumental, son compartidos por la práctica totalidad de los pronunciamientos judiciales que se han dictado hasta el momento en toda la geografía española y, como ilustra el recurso, también en por tribunales de países del entorno. En ausencia de pronunciamiento del TS, resulta enteramente lógico que los órganos provinciales tomen también como criterio para fundamentar sus decisiones la jurisprudencia unánime de los únicos órganos que, en docenas de pronunciamientos, se han pronunciado exactamente sobra la misma cuestión, planteada en idénticos términos, sustentadas en los mismos argumentos, y ante los mismos medios de prueba (...) las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos, y que estos acuerdos condujeron necesariamente a un incremento final de precios al adquirente de los vehículos en cuestión, en cuantía incierta, y nadie nos ha convencido hasta ahora que los concesionarios o intermediarios aguas abajo hayan absorbido el incremento. Así, hemos entendido que las singulares características del mercado de camiones ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave; esta conclusión se sustenta, además, de forma unánime por la jurisprudencia y por la doctrina especializada que se ha ocupado del tema. Y por virtud de esta conducta, -según se sigue del párrafo 47 de la Decisión -, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos (...) por lo que la transparencia del mercado quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas, y esto tiene que tener necesariamente incidencia en el mercado, en particular, en el precio final pagado por los consumidores. (...) Que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), tanto más cuanto que la propia Comisión ha insistido recientemente en la intensidad de la vinculación en el mercado afectado de las actividades de fabricación y de distribución, y sobre las facultades de las matrices para dirigir los diferentes factores que influyen en la determinación del precio final, como por lo demás resulta enteramente lógico y notorio. (...) Presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia, y en el que existe una fuerte integración vertical-, mediante el intercambio y alineamiento de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión, y no supone aplicación de ninguna presunción legal. (...) La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario los riesgos asumidos por las empresas partícipes carecerían del menor sentido. El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar, tiene que basarse necesariamente en la jerarquía de un precio bruto que necesariamente se ha de tomar como referencia para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado, aunque admitamos que no exista un vínculo unidireccional o automático entre el precio bruto y el precio neto al cliente, y que esta conexión no es una constante, de modo que no se comporta igual en todos los mercados y en todo momento. La diferente evolución de los descuentos, o el grado de autonomía que en su determinación asumía cada filial, tampoco nos ha parecido que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado necesariamente por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél; en nuestra forma de ver las cosas, cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante; esto no supone presumir el daño ni hacer aplicación de la doctrina del in re ipsa...'

En definitiva la jurisprudencia menor recaída hasta el momento en supuestos similares coincide en lo inverosímil y contrario a la lógica que resulta que un incremento de precios brutos no repercuta en el precio de adquisición o de venta al público, y en que el propósito de las empresas sancionadas era incrementar coordinadamente sus precios brutos con el objetivo de producir efectos en el mercado y de obtener un beneficio como consecuencia de la repercusión a los clientes (en los precios netos) del incremento de sus precios brutos. Cualquier otra hipótesis sería contraria a la lógica empresarial y no ofrecería explicación razonable a la organización durante un periodo tan prolongado de tiempo de un entramado como el descrito de la Decisión, ni a la asunción del riesgo que conlleva participar en una práctica prohibida y sancionada por el Derecho de la Unión. La coordinación de los precios brutos afecta a los precios netos con independencia de que en la negociación de los precios netos intervengan factores particulares relativos al cliente, el mercado o el vehículo, o que se apliquen descuentos o márgenes comerciales, pues no cabe duda de que la aplicación de descuentos a un camión con un precio bruto menor da lugar a un menor precio de adquisición que el resultante de aplicar descuentos a un camión con un precio bruto mayor. Por otra parte, si como consecuencia de descuentos aplicados por el concesionario o distribuidor del vehículo se anulase el incremento de precio bruto concertado con otras sociedades, resultaría incomprensible la participación de una empresa fabricante de camiones en unas prácticas colusorias de tal entidad. No cabe por tanto sino concluir que el aumento de beneficios que para las empresas participantes en el cartel deriva de la participación en las practicas colusorias sancionadas conlleva un menoscabo patrimonial correlativo para los adquirentes del producto, que se ven perjudicados ante la imposibilidad de comprar a precios resultantes de la libre competencia en el mercado, precios estos que obviamente habrían sido más reducidos que los acordados al alza por las empresa integrantes del cartel.

SÉPTIMO.-Cuestiona la apelante como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el juzgador de instancia, en relación a la prueba pericial practicada tanto a instancia de la parte actora como de la demandada.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración.

Pese a lo expuesto, hay que partir de que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Por otro lado, y en cuanto a lo relativo en particular a la prueba pericial, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011, cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, RIP núm. 1988/2005, 11 de noviembre de 2010, RIP núm. 1881/2005). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 julio 2002, 28 febrero 2003, 30 noviembre 2004), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 EDJ2006/11931 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-10-1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994).

Asimismo, la SAP La Rioja, en sentencias como la de 16 de junio de 2011 o la de 3 de noviembre de 2010, ha venido a establecer :

a) Que principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica.

b) Que por ello, la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador. El Tribunal Supremo establece que el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995). En este sentido el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994).

c) Que si se trata de dictámenes periciales plurales, pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar en definitiva al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, ya sea esta emitida por un perito de designación judicial o de designación o aportación de parte, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.

En concreto, sobre la valoración de la prueba pericial en supuestos como el que nos ocupa, conviene traer a colación la STS de 7 de noviembre de 2013 , en tanto que en la misma se exponen los parámetros a aplicar en dicha valoración. En la Sentencia citada se destaca la imposibilidad, tanto de acreditar con plena exhaustividad la extensión y alcance concreto de los daños sufridos por el perjudicado por una práctica anticompetitiva, como de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, y se reconoce como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación de los daños sufridos por el actor, sin que pueda imponerse al lesionado una obligación de imposible acreditación de esos daños según un estándar de enjuiciamiento tan exigente como indeseable. En concreto señala la STS de 7 de noviembre de 2013 : 'Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio'. 'Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado' 'En el apartado 17 de la Guía de la Comisión se indica que 'la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor 'verdadero' del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar daños y perjuicios garantizado por el Tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica.' 'En definitiva; el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo 'razonable' (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda). (...) Respecto del contrainforme aportado por el responsable del daño, no bastará que se limite a cuestionar la exactitud y precisión del informe que se rebate, sino que habrá de justificar una cuantificación alternativa mejor fundada'.

En esta línea señala la SAP Barcelona Sección 15 de 17 de abril de 2020 : '...Debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en supuestos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE afirma: 'La cuantificación del perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad'

En el presente caso la parte actora fundamenta su cuantificación del daño sufrido como consecuencia de la conducta colusoria sancionada por la Comisión Europea en un informe pericial que utiliza los enfoques y métodos de cuantificación establecidos en el estudio Oxera de 2009 y en la 'Guía Practica para cuantificar el perjuicio en las demandas por Daños y Perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE ' de 2013 elaborada por la Comisión Europea, lo cual se ajusta a las recomendaciones del Informe Oxera de mayo 2019 sobre cómo evaluar los efectos de la infracción en el mercado de los camiones, que aportó la demandada hoy recurrente como documento 12 de su contestación a la demanda. En concreto en el informe pericial aportado por la parte actora se emplea como método principal de cálculo el método sincrónico comparativo, que es uno de los ofrecidos por la Guía Practica de la Comisión de 2013, y como método secundario, de apoyo o de contraste, el método econométrico diacrónico también admitido en la Guía Practica, consistente en la comparación de precios durante la infracción con los precios antes y después de la misma. En cuanto al método sincrónico éste consiste en la elección de un mercado similar al afectado por la infracción, calculándose el sobreprecio en base a la diferencia entre dos valores: el valor cartelizado, derivado del comportamiento de los precios reales en el mercado afectado, y el valor contrafactual, calculado sobre el comportamiento de un mercado hipotético no cartelizado, construido siguiendo criterios de similitud, semejanza y analogía con el mercado afectado. En este caso la comparación se efectúa entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y el de camiones ligeros (menos de 6 Tm) y furgonetas (no cartelizado), y ello porque camiones ligeros y furgonetas hacen uso de insumos similares para su fabricación y suplen necesidades de transporte similares, si bien, como se afirma también en el propio informe, se ha utilizado como contrafactual principal el mercado de camiones ligeros, debido a la falta de coincidencia entre algunas variables del mercado cartelizado de vehículos pesados y el de furgonetas, en concreto de las variables relativas a marca y Norma Euro. Para construir las series comparables los peritos de la actora han partido del censo de precios brutos o de lista, facilitado anualmente por los fabricantes de cada marca y modelo de camión a la revista técnica de la Confederación Española de Transporte de Mercancías, que son datos disponibles en España para todo el periodo de duración del cartel; en concreto en el mercado cartelizado se tienen en cuenta los datos proporcionados anualmente por los propios fabricantes a la revista técnica citada respecto a 5.843 vehículos, mientras que en el mercado no cartelizado se han considerado los datos de 569 vehículos también obtenidos de la misma fuente. Se indica también en el informe que el elevado caudal de datos manejado en el método sincrónico comparativo entre mercado de camiones medios y pesados y el mercado de camiones ligeros ha permitido al equipo pericial efectuar una desagregación temporal del sobreprecio, para cada año dentro del ciclo total cartelizado, utilizando información sobre las principales características de los modelos de camión (masa máxima autorizada, potencia, marca, tecnología de emisiones), destacando los peritos que los resultados de las regresiones son altamente fiables por los test estadísticos que se han aplicado sobre los coeficientes individuales y sobre la regresión en su conjunto, y que, dado que los precios de los camiones afectados y de los ligeros se explican en función de las mismas variables, puede modelarse lo que habría sido una evolución competitiva de los precios de los camiones afectados por el cartel. En la página 20 del informe se incluye una gráfica de evolución comparativa que refleja una tendencia creciente que según los peritos es coherente con la dinámica en la evolución del cartel que se describe en la Decisión, que se intensificó a lo largo del tiempo, con tendencia creciente de perfeccionamiento. El precio medio por unidad de potencia para los camiones cartelizados muestra un crecimiento más o menos sostenido en el tiempo con ligera caída durante 2004-2005 y los precios de camiones ligeros y furgonetas han permanecido en gran medida constantes a lo largo del mismo periodo de tiempo. Se reconoce que el análisis no es científicamente perfecto pues no considera una serie de factores que pueden influir en el precio del producto; en el caso de los camiones una comparación rigurosa exige homogeneizar las series teniendo en cuenta las variables adicionales que afectan a los precios y la forma de tenerlas en cuenta es incorporándolas en una regresión econométrica (método estadístico); de todas las variables se ha tenido en cuenta la potencia, la MMA, la marca, la Norma Euro y el tiempo (pag 67); se obtienen dos fórmulas y se aplica la fórmula del mercado no cartelizado al cartelizado, obteniéndose el precio que debería haberse pagado de no haber mediado el cartel, resultando un sobreprecio medio del 16,35%. En cuanto al método econométrico diacrónico, reconocen los peritos autores del informe (página 57) que su utilidad simplemente deriva de servir de contraste al análisis principal, pues presenta inconvenientes tales como la necesidad de controlar factores temporales que hubieran podido variar entre el periodo cartelizado y el periodo posterior (de 2011 a 2016), por cambios en los precios de los inputs de producción y del comportamiento de la demanda. Los sobreprecios resultantes de aplicar este modelo son, para la primera mitad del cartel (1997-2003) un sobreprecio medio del 13,87% y para la segunda mitad (2004-2010), 23,46%. También se explicita en el informe pericial de la actora (página 25 y ss.) que el sobreprecio se transmite necesariamente al cliente final: tras el análisis de la contabilidad de 197 empresas desde 1993 hasta 2016 a lo largo de 14 años de duración del cartel, se concluye, desde la perspectiva de la rentabilidad y de los márgenes tanto de concesionarios oficiales como de distribuidores libres y multimarca, que resulta inverosímil la hipótesis de que los intermediarios en la compra de los camiones pudieran haber absorbido el sobreprecio producido por los fabricantes, al no haber cambiado sustancialmente los márgenes de los intermediarios entre el periodo anterior al cartel y durante el periodo del cartel; y que, tratándose de empresas con reducida rentabilidad, no es posible que pudiesen absorber el sobreprecio en sus compras, siendo además el promedio de margen de los distribuidores superior incluso entre los años 1997 y 2010 que en el periodo anterior, por lo que no cabe pensar que sus ingresos por camión pudiesen haber soportado una merma correspondiente al sobreprecio del cartel. En cuanto al informe pericial de la demandada, consiste básicamente en una crítica del informe contrario, cuestionándose en el mismo que la conducta cartelizada sancionada por la Comisión haya causado daños y que éstos puedan presumirse a la vista del texto de la Decisión sancionadora, y realizándose a continuación un análisis critico de los métodos de valoración del daño empleados en el informe contrario. Debemos señalar no obstante a la hora de valorar este informe que, como indica la STS 7 noviembre 2013 , no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada. Sin embargo en este caso el informe pericial de la demandada no efectúa cuantificación alternativa, sino que simplemente descarta que se haya producido daño alguno, lo cual no es aceptable, pues tal y como hemos expuesto a lo largo de esta resolución, existen elementos suficientes para presumir que la conducta sancionada en la Decisión de la Comisión ocasionó daños y en concreto para concluir que el establecimiento e incremento de los precios brutos pactado por las empresas sancionadas hubo de transmitirse a través de la cadena de distribución y se reflejó en los precios netos o finales, salvo que la pérdida hubiera sido asumida por las empresas filiales o los concesionarios integrantes de dicha cadena, pero coincidimos con el juzgador de instancia en que esto último no se deduce del informe pericial de la demandada. Consideramos que la carga de la prueba de que la fijación o coordinación de los precios brutos acordada por las empresas competidoras sancionadas no tuvo reflejo en el precio final de venta incumbía a la parte demandada, por el principio de facilidad probatoria y su mejor y más fácil acceso a las fuentes de prueba; en concreto la demandada pudo haber aportado información referida al periodo objeto de la Decisión y a periodos anteriores y posteriores sobre comparativa de precios brutos anteriores y posteriores al 7 de enero de 1997, evolución de los precios de transferencia a concesionarios, sobre descuentos y otros parámetros tenidos en cuenta para la fijación de los precios netos, todo ello a fin de demostrar que los incrementos concertados de los precios brutos no tuvieron reflejo alguno en el proceso de fijación de precios de los camiones y en el precio final pagado por el cliente, y asimismo pudo haber demostrado que efectivamente los intermediarios o concesionarios asumieron el incremento de precios brutos sin repercutirlo a sus clientes y que sufrieron pérdidas como consecuencia de tal práctica. Los peritos de la demandada critican el método sincrónico elegido por los peritos de la actora, porque no consideran análogos los mercados utilizados en el análisis comparativo efectuado por aquéllos, al entender que existen grandes diferencias entre los mercados, con distintas empresas competidoras, distinto uso de los vehículos, diferencias técnicas, etc. No obstante, consideramos que, en tanto que no se ha demostrado lo contrario, no existen mercados más análogos que los de camiones medios y pesados y los de camiones ligeros, y de hecho los peritos de la demandada no proponen mercados que a su juicio guardarían mayor analogía con el mercado de camiones medios y pesados que el mercado de camiones ligeros. Asimismo, estimamos razonable la valoración efectuada por el juez de instancia sobre la razonabilidad de la elección de mercados comparados efectuada por los peritos de la actora y sobre la falta de influencia en el resultado de las diferencias entre uno y mercado que remarcan los peritos de la demandada. E igualmente resultan de acogida las críticas del juzgador a los métodos de contraste empleados por los peritos de la demandada, que en realidad no son propiamente métodos alternativos de cuantificación del daño, sino excluyentes de que tal daño se haya producido. En concreto respecto de la réplica que realizan los peritos de la demandada del método sincrónico empleado por la parte actora con el objetivo de desvirtuar éste, ha de destacarse que los peritos de la demandada utilicen información sobre la evolución de los precios brutos de Iveco tanto de camiones medios y pesados como de camiones ligeros, pero incluyendo en el análisis los datos de 1997, en que se produjo una caída de precios brutos, datos estos que sin embargo no fueron tenidos en cuenta por los peritos de la actora, por motivos que estimamos aceptables; así respecto de los datos de 1997, éstos no se tuvieron en cuenta por el comportamiento anómalo del mercado en ese año, influenciado probablemente por el cambio en el ejercicio precedente de la normativa europea en materia de emisiones contaminantes, introduciéndose la norma Euro2 el 1 de octubre de 1996 por la Directiva 91/542/CEE, lo que provocó la necesidad de desprenderse de los stocks de vehículos que no cumplían la misma, a lo cual debemos añadir que, habiendo comenzado las practicas colusorias sancionadas el 17 de enero de 1997, resulta plausible que los efectos en el mercado no fueran inmediatos y que no se materializaran ese año, al tratarse de un periodo de transición. No resulta preferente el análisis que efectúan los peritos de la demandada con arreglo al método diacrónico de los precios de transacción de los camiones Iveco, por partir el mismo de los datos facilitados por la propia demandada, no contrastados con las fuentes por los peritos, y porque además dichos datos son incompletos porque únicamente se utilizan los datos a partir de 2005, es decir, los datos de 8 de los 14 años de duración del cartel, y ello a pesar de que en la Guía Practica de la Comisión se contempla tomar en cuenta, además del periodo cartelizado, el anterior o el posterior.

El juzgador de instancia acoge las conclusiones del informe pericial de la actora, lo cual compartimos. Dicho informe cumple los parámetros establecidos en la STS de 7 de noviembre de 2013 , en la cual recordemos se afirma que ' el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo 'razonable' (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda)',que es precisamente lo realizado por los peritos de la actora, pudiéndose así concluir que: 1º Se utilizan métodos valorativos recomendados en la propia Guía Practica de 2013 y como método principal el sincrónico comparativo; 2º La comparativa se realiza con un mercado no cartelizado cuya analogía con el mercado cartelizado está suficientemente fundada, pues no hay evidencias de que exista un mercado más análogo al de los camiones medios y pesados que el de los camiones ligeros; 3º En los métodos empleados por los peritos de la actora se utilizan datos públicos facilitados anualmente por los propios fabricantes; en concreto se parte de los precios brutos o de lista de camiones medios y pesados publicados en la revista técnica de la Confederación Española de Transportes de Mercancías entre 1998 y 2010 que corresponden a productos afectados por el cártel; 4º El informe pericial de la actora individualiza los sobrecostes por periodos anuales, observándose un incremento con cifras creíbles y calculados en horquillas bajas; 5º Contiene una explicación suficiente del método utilizado, sus bases, resultado y proceso seguido para obtener el porcentaje medio de sobreprecio en el mercado cartelizado.

Concluimos también que del informe pericial la parte demandada hoy recurrente no se deduce la existencia de 'passing on' o repercusión por los actores del sobrecoste a sus clientes aguas abajo. Señala la STS de 7 noviembre 2013 sobre la carga de la prueba del 'passing on' lo siguiente: ' para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por este coste excesivo sería necesario probar que ese daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados 'aguas abajo'). Pese a la polémica existente sobre la idoneidad de este argumento defensivo (rechazado, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 17 de junio de 1968 , Hanover Shoe Co. v. United Shoe Machinery Corp ., 392 US 481 [1968]), los trabajos realizados en la Unión Europea (Libro verde, Libro blanco y propuesta de Directiva) admiten la oponibilidad de esta defensa, que ya ha sido admitida por el Tribunal de Luxemburgo en relación a la indemnización de daños y perjuicios por impuestos y cargas administrativas contrarios al Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que como excepción al principio de devolución de los tributos incompatibles con el Derecho de la Unión, la restitución de un tributo recaudado indebidamente podrá denegarse cuando dé lugar a un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo. La protección de los derechos garantizados en esta materia por el ordenamiento jurídico de la Unión no exige la devolución de los impuestos, derechos y gravámenes recaudados con infracción del Derecho de la Unión cuando se haya demostrado que la persona obligada al pago de dichos derechos o tributos los repercutió efectivamente sobre otros sujetos (sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects , asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95 ; sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet ; y sentencia, Sala Séptima, de 16 de mayo de 2013, caso Alakor Gabonatermel õ és Forgalmazó Kft. contra Nemzeti Adó- és Vámhivatal Észak-alföldi Regionális Adó Fõigazgatósága , asunto C-191/12 )'. 'A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. Conforme a este, es admisible que aquel a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió 'aguas abajo'. Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño. 'Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del 'passing-on' debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño. A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega'.

En el mismo sentido señala la SAP Valencia Seccion 9ª de 15 de junio de 2020 que ' No basta con alegar la repercusión del sobrecoste aguas abajo, sino que se han de concretar las alegaciones y aportar un principio de prueba que permita su constatación'.Sentado lo anterior, como se indica por los peritos de la actora (pagina 27 de su informe), los perjudicados solo podrían repercutir a terceros el sobrecoste de dos formas: en la reventa del camión en el mercado de segunda mano y en el precio del porte al cliente, tratándose de transportistas. Sin embargo, en este caso la parte demandada, que es sobre quien como vemos recaía la carga de acreditar tales extremos, no ha acreditado que se haya producido tal reventa ni que se haya repercutido el sobrecoste en el precio de los portes, siendo en todo caso insuficiente para tal fin el informe pericial aportado, en tanto que está basado en meras hipótesis de repercusión de sobrecostes que como decimos no se han probado. Afirma también la recurrente que los actores debieron deducir en sus declaraciones fiscales el coste de adquisición de los vehículos y que la reducción fiscal se presume 'iuris et de iure', argumento este que ha de ser igualmente rechazado. Como señala la SAP Valencia Seccion 9ª de 15 junio 2020 , en un supuesto en que por el recurrente se denunciaba también que el actor obtuvo una reducción fiscal porque, siendo el vehículo un activo empresarial utilizado para una actividad empresarial, su coste se amortiza en un período de entre cinco y diez años, de manera que el demandante dedujo íntegramente el coste de adquisición en sus declaraciones fiscales, lo cual habría producido una reducción equivalente de su base imponible, con la consecuencia de una menor cuota del impuesto, este argumento ha de ser rechazado porque: '(...) El mayor o menor coste fiscal para el adquirente derivado de un mayor o menor precio satisfecho, no es relevante para la reparación que ahora fijamos y que viene constituida por un sobrecoste, precio efectivamente satisfecho, como deuda de valor. La elección del método de amortización por el que se reparte en el tiempo el coste de adquisición del inmovilizado destinado a la actividad, por sí mismo, no supone más que el aplazamiento de tal coste en sucesivos ejercicios tributarios para su oportuna deducción de acuerdo con la norma que regula el impuesto de sociedades. Las repercusiones fiscales que derivan de la tributación de la mercantil conforme al impuesto de sociedades, suponen circunstancias ajenas a la cuantificación que aquí de hacemos del perjuicio. Entenderlo de otro modo supondría tener en cuenta también: i) el exceso de IVA que se satisfizo en su momento por el demandante; ii) o la tributación que corresponderá por la reparación aquí fijada como ingreso extraordinario, que supondrá un importe equiparable al que fue objeto de deducción durante la amortización'.

OCTAVO.-En último lugar, cuestiona también por el recurso, la procedencia de la condena al pago de intereses desde la fecha de presentación de la demanda que contiene la resolución recurrida, alegando en fundamento de su recurso la iliquidez de lo reclamado hasta el momento de dictarse sentencia y la inexistencia de situación de mora.

La Sentencia en su Fundamento Noveno, establece sobre los intereses, que procede el interés legal desde el momento en que sufrió el daño, que sitúa en la compra de los camiones o contrato de leasing, y a la suma reclamada se añadirán los intereses del artículo 1108 CC desde la presentación de la demanda. Como vemos la parte apelante no cuestiona en su recurso que en la indemnización objeto de condena se incluyan los intereses devengados desde la fecha de adquisición de los camiones; por el contrario únicamente discute el devengo de intereses desde la fecha de interposición de la demanda, y ello a pesar de que en su escrito de contestación no se efectuó alegación alguna respecto de los intereses ni se introdujo el argumento 'in iliquidis non fit mora' como motivo de oposición al pago de los intereses que en la demanda se reclamaban desde la interpelación judicial. Por tanto nos encontramos ante una cuestión novedosa, que se introduce por vez primera en el debate a través del recurso de apelación, lo cual ha de ser rechazado. Como señala la STS 13 de abril de 2016 , con cita de la Sentencia del Pleno de la Sala nº 23/16 de 3 de febrero , 'conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ) (...) Esta prohibición es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011, de 18 de julio ) '. Señala también la Sentencia 1058/2007, de 18 de octubre, del Tribunal Supremo que ' constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que, el recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio legal de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur', razón por la cual, el planteamiento de una cuestión nueva no puede ser objeto de otro tratamiento en apelación que la de su rechazo, pues comportaría una flagrante indefensión de la contraparte que se vería privada de su facultad de alegar y probar en tiempo y forma lo que a su derecho entendiera conveniente', criterio ya mantenido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo de 1986 y 24 de julio de 1997 . Esta misma idea se halla presente en la Sentencia del Tribunal Supremo 808/2009, de 21 de diciembre , que señala cómo 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia'.

En definitiva el conjunto de argumentos expuestos conlleva la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

NOVENO.-Costas

De conformidad con el artículo 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Por lo que procede la imposición de las costas del presente recurso a la parte impugnante.

Fallo

DESESTIMAR INTEGRAMENTEel recurso interpuesto por Iveco S.p.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, el 9 de noviembre de 2020, en autos de juicio ordinario 1149/19, confirmando íntegramente la misma.

Con imposición de las costas del presente recurso a la parte impugnante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la

subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.