Sentencia Civil Nº 26, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 217 de 20 de Julio de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

APELACION CIVIL

Rollo: 26/2000

JUICIO COGNICION: 681/1998

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VIGO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE FERRER GONZALEZ

Magistrados

DÑA. MAGDALENA FERNANDEZ SOTO

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSE FERRER GONZALEZ, Presidente, DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO Y DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NUM. 217

En Vigo, a Veinte de Junio de Dos mil.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO COGNICION número 681/1998, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vigo, y promovidos entre las partes, de una como apelante - demandado A , S.A., representado por el Procurador don Andrés Gallego-Martín Esperanza, y de la otra como apelado - demandante CO , S.A., representado por el Procurador don Emilio Alvarez Buceta; sobre obras.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia, y

PRIMERO.- En los autos a que este rollo se refiere en fecha Treinta y uno de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Vigo, dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Co , S.A. representada por el Procurador D. Emilio Alvarez Buceta contra A , S.A. representada por el Procurador D. Andrés Gallego debo declarar y declaro al derecho de aquélla a que se cierre el hueco y se demuela la obra ejecutada respecto a la puerta de la fachada Oeste de la planta baja de la finca de litis en cuanto implique una amenaza para su derecho de uso exclusivo y copropiedad, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas; y se desestima la reconvención formulada por la demanda A , S.A., con la misma representación frente a la actora Co , S.A., con imposición de las costas a la reconveniente."

Y contra dicha sentencia por el apelante - demandando A , S.A., se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando se dicte nueva sentencia, por la que revocando la apelada, absuelva a la demandada-apelante de la demanda y estime la reconvención, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora, incluidas las de esta alzada, si se opusiera a ello; y conferido traslado de dicho recurso a la parte contraria, por ésta, se opuso al mismo solicitando que desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirme en todos sus extremos la sentencia dictada en instancia, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada-recurrente.

SEGUNDO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente la Magistrado DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, quién expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los de la sentencia apelada y,

PRIMERO.- Por la parte demandada se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda formulada por Co S.A. (Acción negatoria de servidumbre de paso respecto de la porción de terreno que por el oeste linda con la calle Sanxenxo y sobre la que la actora alegaba que tenía atribuido un derecho de uso exclusivo; y acción basada en el art. 11 de la L.P.H.), declarando el derecho de la actora a que se cierre el hueco y se demuela la obra ejecutada respecto a la puerta en la fachada Oeste de la Planta Baja de la finca de litis en cuanto impliquen una amenaza para su derecho de uso exclusivo y copropiedad. Y desestimo la demanda reconvencional formulada por A , S.A. en la que solicitaba a su vez que se declarara que la actora-reconvenida ha invadido parte de la cubierta y de la fachada de su exclusiva titularidad, que se le autorice a la apertura de una puerta para Salida de Emergencia que se ha de situar de forma necesaria en la fachada orientada a la calle Sangenjo y al elemento común de la propiedad que linda con esta calle cuyo uso esté atribuido en exclusiva a la Propietaria de la finca n° 14 de la Propiedad Horizontal sobre la base de la situación de necesidad y enclavamiento económico en la que se encuentra constituyéndose una servidumbre de paso de personas a favor de A S.A., que afectara al elemento común de uso exclusivo de la finca n° 14; Que la actora reconvenida tiene derecho a constituir una servidumbre de paso para la Salida de Evacuación de personas a través de una parte determinada de la cubierta de la finca n° 1 de la Propiedad Horizontal previa indemnización.

Subsidiariamente solicita que se declare que Co S.A. no tiene derecho constituir servidumbre de paso de personas para la Salida de Emergencia que irregularmente ha constituido sobre la cubierta de la finca n° 1 de la División Horizontal al no haber contado con el permiso expreso de la propietaria condenándole a hacer las obras precisas para reponer la cubierta a su primitivo estado.

SEGUNDO.- El recurrente solicita en primer lugar que se dicte sentencia absolviendo a la demandada - apelante de la demanda, y en este primer punto el recurso debe ser desestimado por cuanto el éxito de la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora en su demanda principal requiere que en primer lugar el actor justifique adecuada y suficientemente su derecho de propiedad respecto de la superficie de terreno sobre el que se supone indebidamente impuesto el gravamen tal como expresaron entre otras las S.TS de 15 de Noviembre de 1910, 4 de Mayo de 1963 y 20 de Junio de 1986; señalando el TS que está legitimado activamente para el ejercicio de esta acción el titular del predio sirviente (STS 27 de Marzo de 1895, 15 de Noviembre e 1910, 13 de Diciembre de 1929, 4 de Mayo de 1963, 19 de Diciembre de 1977) pero también lo está el usufructuario (STS 22 de Octubre de 1902, 4 de Junio de 1947).

No siendo preciso que este último ejercite su acción conjunta y mancomunadamente con el nudo propietario quedando como señala la SAP Málaga 10.03.99 aquel legitimado para actuar directamente contra tercero al amparo de lo dispuesto en el art. 464 del CC; pudiendo ejercitarse la acción en los casos de condominio por cualquiera de los condominios (STS 28 de Junio de 1897, 27 de Octubre de 1900 y 17 de Noviembre de 1930); y en segundo lugar el demandado deberá justificar la existencia de la servidumbre como igualmente expresaron entre otras las STS de 19 de Enero de 1883, 19 de Febrero de 1887, 31 de marzo de 1902, 13 de Enero de 1915 y 4 de Octubre de 1982 - y ello en virtud de la presunción "iuris tantum" de libertad de los fundos que se infieren, como señalaron entre otras las S.TS 20.12.1927, 25.03.1961, 7.03.1962 y 29.01.1964.

TERCERO.- En el supuesto enjuiciado considerando que la actora es titular de la finca n° 14 de la Propiedad Horizontal (escritura de compraventa de 12.07.1985 a los folios 6 a 32) y que en el Pacto n° 7 de la escritura de Declaración de Obra Nueva de fecha 8 de Febrero de 1983 otorgada por Inmobiliaria Co S.A. de quién trae causa la actora y A S.A. se atribuye la utilización exclusiva de la porción de terreno no edificado existente entre la calle Sangenjo y la fachada del edificio que mira o da frente a esa calle, a los titulares de la finca n° 14 señalándose en el Pacto n° 4 de la citada Escritura el carácter de elemento común de dicha superficie de ello resulta que habiendo acreditado la actora su condición de usufructuaria de esa superficie la demandada que ha comenzado a abrir una Puerta de Emergencia en la fachada que da a esa porción de terreno para Salida de los ocupantes del establecimiento en caso de necesidad a través de la superficie de litis no ha acreditado por contra que el servicio o utilidad que a su finca pretende que preste la porción de terreno debatida se haya amparado en algún título legítimo. Ello determina que proceda confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la estimación de la demanda en este punto.

CUARTO.- En segundo lugar se solicita por el recurrente la estimación de la demanda reconvencional con base en los siguientes argumentos:

a).- La constitución de la servidumbre de paso a favor de A.. , para salida de Emergencia no tiene otra finalidad que preservar la vida de las personas.

b).- La obra realizada constituye una Salida de Emergencia de uso limitado y excepcional por lo que el perjuicio que se causa es mínimo por no decir inexistente perjuicio real, en caso de siniestro.

Teniendo en cuenta que estos 2 argumentos hacen referencia a la petición contenida en la demanda reconvencional referentes a la autorización para la apertura de una puerta para Salida de Emergencia en la fachada orientada a la calle Sangenjo y al elemento común de uso exclusivo de la actora con la constitución de una servidumbre de paso a favor de A ..S.A., que afectan al elemento común de uso exclusivo de la finca n° 14 conviene puntualizar en primer término que la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal en el ejercicio de la acción de constitución forzosa de servidumbre puesta de relieve por la Juzgadora de Instancia al no haber sido llamados al pleito la Comunidad de Propietarios del conjunto inmobiliario integrado por los propietarios de la Torre de apartamentos, los titulares de las plazas de garaje y los hoy litigantes cuando se pretende por la demandada la constitución de un gravamen sobre un elemento común aunque la utilización de esta aparezca atribuida exclusivamente a la actora de manera que la sentencia que se dictara afectaría a todos los cotitulares de ese elemento común, ello debería haber impedido entrar en el fondo de la cuestión debatida si bien al haberlo hecho así la Juzgadora se impone dar respuesta a los argumentos del recurrente y también en este extremo se comparten los razonamientos de la Juez de Instancia por cuanto la PBE CPI/96 - Real Decreto 2177/1996 de 4 de Octubre por el que se aprueba la Norma Básica de la Edificación "NBE -CPI/96" condiciones de protección contra incendios como bien señala la Juez de Instancia se trata de una mera recomendación. Y en relación a la alegación del recurrente de que la necesidad de crear una Salida de Emergencia existía en el estado anterior a la reforma de 1996, como muy bien apunta el impugnante del recurso, contradice lo expuesto por el recurrente en el expositivo 6° de su escrito de contestación a la demanda en el que manifiesta que es la reforma llevada a cabo en la que se modificaron 938 m2 de la Planta Baja del Hipermercado antes ocupados por obradores y cámaras frigoríficas y que se destinaron a incrementar el área de exposición y venta al público lo que motivo la urgente apertura de la Salida de Emergencia de litis viniendo por consiguiente dicha "necesidad" motivada por un cambio o reestructuración de sus instalaciones acometido voluntariamente por la demandada en aras de una mejor consecución de su fin social que no es otro como señala ella misma en dicho expositivo 6° que "lucrarse de la venta al público de productos de todo tipo a través de la construcción y explotación de una red de hipermercados y centros comerciales por toda España...". Siendo claro a juicio de esta Sala el perjuicio que deviene a la actora al constituirse un gravamen sobre una porción de terreno en principio liberado de los mismos de la que es copropietaria y limitarse con dicho gravamen un derecho de utilización exclusivo que sobre dicha superficie de terreno tiene atribuido y que dedica actualmente a aparcamiento además del riesgo que entraña ya puesto de relieve en la sentencia de instancia la evacuación de personas a través de un concurrido aparcamiento riesgo que admite implícitamente la propia recurrente al manifestar en el escrito formalizando el recurso "...dado que la puerta se abriría sobre un espacio exterior en el que puede haber circulación de vehículos se prevee la instalación de un dispositivo de alarma óptica y acústica que avise a los conductores de la apertura de la puerta.

QUINTO.- El último punto del recurso hace referencia a que siendo la cubierta de la finca n° 1 Propiedad de A .., S.A. esta debe ser indemnizada por el uso que Co Hotel Tur, realiza al acceder a la misma unas escaleras utilizadas como Salida de Emergencia o subsidiariamente negar dicha servidumbre. Y partiendo del hecho no discutido de que la cubierta es propiedad exclusiva del demandado reconviniente y reconocido por la demandante que mantiene unas escaleras de emergencia que acceden a dicha cubierta corresponde a las demandantes acreditar que el servicio o utilidad que a su finca presta la indicada cubierta del demandado - reconveniente se encuentra amparado en algún título legítimo.

Sobre este particular considera la Juzgadora de Instancia que las escaleras constituyeron un elemento de la edificación desde su proyección consintiendo A S.A. desde la suscripción de la Escritura de Obra Nueva de 1985 en la que acepta las obras ejecutadas lo que constituye el título hábil para las mismas y alegándose por el recurrente error en la valoración de la prueba procede examinar las obrantes en autos:

a).- En el proyecto de construcción del Hotel de 1982 y Plano n° 10 se refleja la existencia de las escaleras.

b).- De la declaración el testigo Sr. Fernández P - al folio 763 - nos dice al responder a las repreguntas 1ª y 2ª a la tercera que en el Proyecto Básico del Hotel visado el 11 de Mayo de 1982 se contemplan e incluyen las escaleras que aparecen construidas e instaladas tal y como figuran en el citado Proyecto.

c).- En el Informe Pericial prestado en las actuaciones se indica que las escaleras están instaladas en los inicios del funcionamiento del Hotel y forman parte del diseño de distribución del mismo dando acceso a una cubierta plana de grandes dimensiones que se considera "espacio exterior seguro", cumpliendo con la normativa tanto con la vigente en su momento como con la NBC -CPI-96-. Habiendo sido proyectados tanto el Hotel como el Centro Comercial por el mismo Arquitecto que confía la evacuación de emergencia del Hotel a través de la cubierta del Centro Comercial - a los folios 818 a 823 -.

d).- Los testigos Dña. Aurelia R , D. Luis B , D. Rogelio F , D. Antonio C que viven allí desde el año 76, ajenos a la parte que los propone y que viven enfrente, manifiestan que en el mes de Junio o Julio de 1982 se inauguró y empezó a funcionar totalmente el Hotel Co encontrándose en el momento de la apertura del Hotel construidas e instaladas las 2 escaleras metálicas de emergencia - a los folios 778 a 785-.

Por su parte la testigo Dña. Isidra R empleada del Hotel como camarera de pisos manifiesta que trabaja en el Hotel ininterrumpidamente desde que abrió al público en Junio de 1982 encontrándose en el momento de la apertura instaladas y colocadas las escaleras metálicas.

e).- En la escritura de Declaración de Obra Nueva otorgada por A e Inmobiliaria Co , S.A. el 8 de Febrero de 1983 de la que como señala la Juzgadora de Instancia se deduce que el Hotel se hallaba en funcionamiento cuando se describe, indica que de acuerdo con el convenio reflejado en la escritura de 7 de Octubre de 1980 (otorgada por las mismas partes), convenios que han sido objeto de modificaciones de detalle por las partes se establecen en definitiva una serie de pactos entre ellos el n° 17, en el que citan expresamente que ambas partes están conformes con el estado actual de las obras. Declaración esta que se hace con carácter general y no haciendo referencia a que dicha conformidad se concrete a las obras de las que se ha hecho mención pormenorizada en dicha escritura pública.

1).- En la prueba de confesión judicial de la demandada al absolver la 1ª posición esta afirma -al folio 749 - que A S.A. se constituyó en el año 1979.

De todo ello cabe concluir al igual que lo hace la Juzgadora de Instancia que las escaleras fueron construidas al tiempo de la edificación del Hotel con anterioridad a Junio de 1982 habiendo sido proyectadas en su actual ubicación por el Arquitecto que construyó tanto el Hotel como el Centro Comercial y construidas en el lugar en que se proyectaron y dado que con posterioridad a la construcción, ya en el año 1983 en la Escritura Pública de Declaración de Obra Nueva la parte demandada que necesariamente conocía la existencia y utilización de las escaleras manifiesta estar conforme con las obras ejecutadas, en el Pacto n° 17 de la citada Escritura esa aceptación expresa de las obras ejecutadas entre las que se encuentran las escaleras constituye título que legitima el servicio o utilidad del demandante procedimiento la desestimación del recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 896 de la L.E.C. las costas de esta alzada se impondrán al recurrente.

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la Potestad Jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador don Andrés Gallego-Martín Esperanza en nombre y representación de A , S.A. contra la sentencia de fecha 31 de Diciembre de 1999 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 8 de Vigo en los autos de Juicio de Cognición n° 681/98 (Rollo de Apelación n° 26/2000), debemos confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución imponiendo al recurrente el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quién se acusará recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.