Sentencia Civil Nº 260/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 323/2007 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000323/2007

M

SENTENCIA NÚM.: 260/07

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a dieciocho de octubre de dos mil siete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000323/2007, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000492/2006, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada apelante a VIPEI HOTELS 1 SL, representado por el Procurador de los Tribunales JORGE CASTELLO NAVARRO, y de otra, como demandante apelada a ASOCIADOS PATNOL SL, representado por el Procurador de los Tribunales Mª ANGELES MIRALLES RONCHERA, sobre impugnación de acuerdos sociales , en virtud del recurso de apelación interpuesto por VIPEI HOTELS 1 SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 2 de abril de 2007 , contiene el siguiente FALLO:"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a. María Angels Miralles Ronchera, en nombre y representación de Asociados Patnol S.L., contra la mercantil Vipei Hotels 1 S.L., representada por el Procuradora Sr/a Jorge Castello Navarro, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General de accionistas de la compañía demandada celebrada el día 23 de junio de 2006. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes personadas, costeando cada una las de su instancia y las comunes por mitad". Dictándose en las propias actuaciones auto de aclaración de sentencia en fecha 17 de abril de 2007 , conteniendo la siguiente parte dispositiva:"Se aclara la sentencia nº. 60/07, de fecha 02/04/07 en el sentido siguiente: debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos números uno y cuatro, adoptados en la Junta General de accionistas de la compañía demandada celebrada el día 23 de junio de 2006".

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por VIPEI HOTELS 1 SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución apelada en todo aquello que se oponga al contenido de la presente resolución.

PRIMERO.- Por la representación de la entidad VIPEI HOTELS 1 SL se deduce recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Valencia de 2 de abril de dos mil siete , estimatoria de las pretensiones deducidas por la representación de la entidad ASOCIADOS PATNOL SL en los términos que resultan de la parte dispositiva de la misma y del auto de aclaración a que se ha hecho referencia en el primero de los antecedentes de la presente resolución, y que ahora se dan por reproducidos en toda su extensión y contenido en evitación de innecesarias repeticiones.

Argumenta la recurrente los motivos que seguidamente se irán articulando a lo largo de los diversos razonamientos de esta resolución, con ánimo de delimitar lo que constituye el objeto de discusión en la alzada, y a los que este Tribunal habrá de dar respuesta conforme al tenor de los artículos 218 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud del cual la resolución que se dicte en apelación habrá de pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación.

SEGUNDO.- Sustenta la recurrente su apelación en la alegación de incongruencia de la sentencia dictada por el Juez de lo Mercantil por cuanto que la misma declara la nulidad de los acuerdos primero y cuarto de los contemplados en el orden del día de la Junta General Ordinaria de 23 de junio de 2006 cuando la demandante, con ocasión de la celebración del trámite de Audiencia Previa renunció a la impugnación del primero de los acuerdos indicados, y ello constituye - a juicio del recurrente - una vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a lo que añade el hecho de haber sido omitido pronunciamiento expreso en relación con la impugnación de los apuntes contables a que se refiere el escrito de ampliación de demanda, a la que, asimismo, se opuso la entidad demandada ahora recurrente.

Para sustentar la alegación de incongruencia, la recurrente no sólo razona que la sentencia se pronuncia sobre lo no pedido - renunciado - y omite pronunciamientos interesados, sino que además fundamenta tal alegación en el hecho de que la resolución de instancia modifica la causa petendi, tanto en relación con el acuerdo referido a la aprobación de las cuentas anuales como en relación con el correspondiente a la retribución del órgano de administración.

En lo que al primero de ellos se refiere razona la apelante que el magistrado "a quo" modifica la causa de pedir, pues la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio de 2005 la basó la actora en el hecho de haber sido objeto de pronunciamiento judicial anulatorio - ulteriormente revocado por esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial - por lo que, al resolver primero sobre un tema renunciado y además hacerlo no por razón de lo alegado por la parte sino con causa en los apuntes contables objeto de impugnación en el escrito de ampliación de demanda, estima que se ha incurrido en una doble incongruencia. Lo mismo acontece en relación con el acuerdo de retribución del órgano de administración pues dice que la sentencia declara su nulidad con base en argumentos y fundamentos que no han sido puestos de manifiesto por la actora en la demanda ya que el Juez habla del deber de abstención en la votación mientras que la actora argumenta que no procede la retribución de la administración mientras la sociedad esté en pérdidas.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de l0 de marzo de 1.998 (Pte. O'Callaghan Muñoz) sobre la incongruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala Primera, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 . Conforme a la resolución citada resulta ser doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que "...para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia"" (se reitera esta argumentación en la STS de 27 de marzo de 2006 ). Y añade que el principio jurídico procesal de la congruencia, puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los Tribunales cuando les sirvan de fundamento esencial para emitir el fallo.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 20 de diciembre de 2004 declara en relación con el vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales y el alcance de la apelación que:

"...este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3 ), en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3 ). c) De otra parte, como proyección de la doctrina constitucional reseñada sobre las facultades jurisdiccionales del órgano de segunda instancia, este Tribunal tiene también declarado en relación con el recurso de apelación civil que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 LEC 1881 y 456.1 y 460 LEC 2000 ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum). En otras palabras, el principio dispositivo en nuestro sistema procesal rige también en la segunda instancia civil y configura las facultades de conocimiento del órgano ad quem, que en virtud del principio tantum devolutum "quantum" appellatum sólo puede entrar a conocer sobre aquellos extremos de la Sentencia de instancia que hayan sido objeto de impugnación por las partes en el recurso de apelación (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril )."

Pues bien, aplicando los criterios apuntados, considera este Tribunal que la alegación de incongruencia articulada por la demandada recurrente debe prosperar por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

TERCERO.- Los antecedentes fácticos del desarrollo del proceso son esenciales para valorar la cuestión controvertida, sin perjuicio de lo cual, distinguiremos entre los dos acuerdos objeto de discusión en la Alzada.

Resulta de lo actuado en el procedimiento que la demandante ASOCIADOS PATNOL SL en la demanda presentada el 21 de julio de 2006 frente a la mercantil VIPEI HOTELS SL en impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Ordinaria de 23 de junio de 2006, cuestionaba - entre otros, de un total de cuatro - el acuerdo correspondiente al punto primero del orden del día sobre aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio de 2005 y el acuerdo cuarto relativo a la aprobación de la retribución del órgano de administración, de manera que en el suplico de su escrito de demanda interesaba del Juzgado la declaración de nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de Accionistas de la compañía celebrada el día 23 de junio de 2006.

El motivo por el que invocaba la nulidad del primero de los acuerdos tenía su razón de ser en el hecho de haber recaído sentencia ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de fecha 12 de abril de 2006 por la que se declaraba la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio de 2004 por lo que la demandante razonaba que si las cuentas de 2004 no estaban aprobadas y servían de base a las de 2005, éstas no podían ser objeto de aprobación al verse afectadas por aquella declaración de nulidad pendiente de apelación al tiempo de la presentación de la demanda. Apoyaba su pretensión anulatoria en el informe de Auditoria de la firma Deloitte que apuntaba precisamente la incertidumbre derivada de la existencia del proceso judicial, de manera que sólo cuando estuviesen aprobadas las cuentas de 2004 podrían aprobarse las cuentas del ejercicio de 2005.

Lo cierto es que con posterioridad a la presentación de la demanda se tiene conocimiento de la revocación de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 por Sentencia de esta Sección 9ª de la AP de Valencia de fecha 20 de septiembre de 2006 y ello determina que en el acta de la Audiencia Previa - de la que no obra soporte audiovisual en las actuaciones por no haber funcionado el sistema de grabación, sino meramente acta manuscrita emitida por el secretario judicial, aceptado por ambas partes - se hiciera por la actora una modificación de sus pedimentos iniciales que se recogieron en la siguiente forma: "... la parte actora manifiesta que desea ...modificar su demanda en el sentido de mantener sólo la nulidad relativa a una partida declarada nula por sentencia dictada por este Juzgado y que ganó firmeza en providencia dictada el 18-9-06 , y la segunda cuestión que se mantiene es la nulidad relativa al acuerdo de ... retribución del órgano de administración" (los destacados y subrayados son nuestros). Si se tiene presente que la primera parte se corresponde con lo que constituyó el objeto de la ampliación de demanda que obra a los folios 193 y 194 de las actuaciones (en la que se suplica la declaración de nulidad del apunte de 2.904.095 euros de las respectivas cuentas de "construcciones" correspondiente también al ejercicio de 2005 y su contrapartida en la cuenta "deudas con empresas del grupo"), no cabe sino concluir que la actora no mantuvo su pretensión de impugnación del acuerdo primero de los correspondientes al punto primero del orden del día, y que por tanto, al declarar el magistrado "a quo" la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio de 2005, incurrió en incongruencia, sin que enerve tal conclusión el hecho de que la demandante, una vez dictada la sentencia, pidiese la aclaración de la parte dispositiva para que se plasmara en ella como nulo el acuerdo primero, pues la impugnación del mismo fue abandonada en la Audiencia Previa, y por tanto, no debió el Juzgador de Instancia pronunciarse sobre una petición que había sido renunciada.

Pero es más, aún en el hipotético caso de que a tenor de lo acontecido en la Audiencia Previa, se hubiera mantenido la impugnación del acuerdo correspondiente a la aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio del 2005, (extremo no reflejado en el acta levantada por el Secretario judicial, que da fe de lo acontecido y respecto de la cual nunca nadie cuestionó un aspecto tan importante como el de la delimitación de la pretensión del actor hasta la interposición del recurso), lo bien cierto es que la Sentencia de primera instancia seguiría siendo incongruente, pues el magistrado "a quo" no declara la nulidad del acuerdo sobre la base fáctica alegada por el demandante en su escrito de demanda - véase al efecto el contenido del hecho cuarto de la demanda en relación con el hecho sexto - que no era otra - repetimos - que la consistente en que las cuentas que les sirven de soporte correspondientes al ejercicio de 2004 no habían sido aprobadas, sino que sustenta su decisión en el contenido de una Sentencia suya dictada con posterioridad a esa aprobación de cuentas en procedimiento tramitado bajo el número 693/2005 , que declaraba la nulidad del acuerdo de aprobación de la retribución correspondiente a la dirección de obras de construcción adoptado en Junta General Ordinaria celebrada el 21 de noviembre de 2005. En dicha resolución el magistrado argumentaba sobre la situación de insolvencia de la demandada para repudiar la aprobación de aquel acuerdo retributivo objeto de impugnación, extendiendo ahora sus efectos al presente procedimiento, sin que ello constituyera en modo alguno la causa de pedir de la demanda y tampoco propiamente de la ampliación cuyo suplico pide la declaración de nulidad de unos concretos apuntes contables, sino eventualmente por el acaecimiento de un hecho nuevo que sería la sentencia dictada por ese mismo Juzgado. Por tanto, la resolución de instancia al extender los argumentos de aquella sentencia por él dictada y resolver la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas mediante la aplicación de argumentos no invocados por la parte actora en su escrito de demanda y posteriores a la misma (por la razón obvia de que entonces no había recaído la expresada sentencia en que sustenta ahora su decisión), altera la causa de pedir en contra de lo establecido en los artículos 412 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prohibiendo expresamente el primero la alteración del objeto del proceso una vez que tal objeto quedó establecido en los respectivos escritos alegatorios.

Podría argumentarse en contra de nuestra anterior afirmación que la demandante interesó la ampliación de la demanda para obtener la declaración de nulidad del apunte de 2.904.095 euros de las respectivas cuentas de "construcciones" correspondiente también al ejercicio de 2005 y su contrapartida en la cuenta "deudas con empresas del grupo", y que eso, que es lo que mantuvo como pretensión en sede de Audiencia Previa (y guarda relación con la sentencia dictada por el Juez de lo Mercantil en el procedimiento de impugnación de la Junta de 11 de noviembre de 2005 ), justificaría los razonamientos del magistrado "a quo" para la extensión que hace el mismo de los efectos de la cosa juzgada de aquella sentencia que acordaba la nulidad del acuerdo adoptado en Junta de 21 de noviembre de 2005 . Sin embargo, lo cierto es que, como razona la parte recurrente, el Juzgador volvió a incurrir en incongruencia, esta vez "citra petita", pues ni en la parte dispositiva de la sentencia ahora apelada ni en su ulterior auto de aclaración se recoge en modo alguno la petición contenida en el escrito de ampliación de demanda a que se ha hecho referencia anteriormente, pues nada se declara en ellas acerca de la concreta nulidad de esos apuntes contables expresamente solicitada por la demandante al folio 194 de las actuaciones y en sede de Audiencia Previa. Y conviene destacar en lo que a esta cuestión se refiere dos aspectos relevantes: 1) el hecho de que de una demanda de impugnación de acuerdos sociales - los del 23 de junio de 2006 - se haga una ampliación para obtener la declaración de nulidad no de un acuerdo social sino de unos apuntes contables que sirvieron de sustrato al procedimiento de impugnación de los acuerdos de 21 de noviembre de 2005 con los que guardaba relación, que se plantea ahora al margen de lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aprovechando el cauce abierto por otra impugnación de acuerdos posteriores, en el que tales apuntes contables inicialmente no se cuestionan 2) que la parte actora apelada no pidió que la aclaración de sentencia viniera referida a tal extremo ni ha impugnado la sentencia en lo relativo a la ausencia de pronunciamiento concreto sobre los referidos apuntes, vetando la posibilidad del tribunal de entrar a resolver sobre la eventual declaración de nulidad de aquellos, visto el contenido del artículo 465.4 de la LEC en relación con la doctrina de los Tribunales en orden a lo que constituye el objeto de la apelación, habiéndose pronunciado el Tribunal Constitucional en los términos precedentemente expuestos y, por su parte el Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de abril y 4 de mayo de 1993, y 14 de marzo de 1995, entre otras, en las que declara que el pronunciamiento de la sentencia de 1ª instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique - única que estaría legitimada para recurrirlo- debe ser tenido por firme y con autoridad de cosa juzgada y no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento, por no haberlo recurrido la parte legitimada para ello, de forma que "si el tribunal de la apelación vuelve a resolver aquellos puntos no impugnados incurriría en incongruencia y desconocería la autoridad de cosa juzgada formal. Conviene recordar por otra parte - y es importante a los efectos indicados - que la recurrente en el folio 11 de los 46 que se integran su escrito de formalización del recurso de apelación, dice - como no podía ser de otra manera - que "en el presente recurso esta parte sólo pretende impugnar el pronunciamiento relativo a la anulación del acuerdo primero, haciendo valer la incongruencia extra petitum, sin que constituya objeto del presente recurso la falta de pronunciamiento sobre la pretensión deducida en la ampliación de la demanda" (el subrayado es nuestro). Siendo así, como la demandante apelada nada ha solicitado en relación con el pronunciamiento omitido, no podemos ahora en la alzada pronunciarnos sobre la cuestión pues ello supondría agravar la posición de la apelante e incurrir en una indeseable reformatio in peius.

CUARTO.- En lo que se refiere a la impugnación del acuerdo relativo a la retribución del órgano de administración la sentencia es asimismo incongruente. Aún cuando en este caso se mantuvo la pretensión de nulidad en la Audiencia Previa, no puede desconocerse que también se ha producido en la resolución apelada una clara alteración de la causa de pedir, como resulta de la mera comparación entre lo articulado en la demanda y lo razonado en la sentencia. Así, en el escrito de demanda se dice que el acuerdo de retribución es nulo porque lesiona los intereses de la sociedad, y justifica la actora tal afirmación (hecho séptimo de la demanda) en la propia composición de la sociedad (grupos que la integran) y en la quiebra que se produce cuando su representada - que fuera administradora solidaria - se opone a la aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio de 2004, determinando su ulterior exclusión (cese indebido, dice) de la administración, lo que motivó que al tiempo de votarse sobre el punto relativo a la aprobación de la retribución su representada hiciese constar en el acta - y después también en la demanda origen de este pleito - su discrepancia diciendo que "se opone a que se retribuya al órgano de administración con un solo céntimo al año mientras la sociedad dé pérdidas, sea quien sea la persona o entidad que ejerza dicho cargo por cuanto a la vista del informe de auditoria aprobar una retribución del órgano de administración supone acordar algo perjudicial a los intereses de la sociedad que son los que deben prevalecer por encima de los socios" y propuso que no se retribuyera al órgano de administración porque - como dice en la demanda - "retribuir al administrador en la situación económica en la que se encuentra la empresa constituye una auténtica sangría y es un acuerdo lesivo para la propia sociedad. / La familia Peiró Bataller olvida que los intereses de la sociedad deben estar por encima de los intereses de los socios, y que por lo tanto retribuir a los administradores en estos momentos, con unas pérdidas de más de 2.000.000 euros constituye una auténtica barbaridad y lesiona gravemente los intereses de la sociedad."

Pues bien, siendo esta la argumentación que se contiene en la demanda, la sentencia razona que " ... en estas actuaciones se vuelve a plantear la validez de una nueva retribución a favor de uno de los socios administradores desoyendo la Fundamentación Jurídica de la anterior sentencia firme en la que se hacía referencia a que estos acuerdos de retribución benefician de manera interesada a uno de los socios, que lejos de abstenerse en la votación del acuerdo, contribuye con su voto a la formación de la mayoría que finalmente lo aprueba, pues dichos acuerdos consisten en la retribución a favor de VIPEI SA, que por tanto está incursa en conflicto de intereses, por lo que debe de abstener en la votación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la LSRL , que dice que ... / Sin embargo, y a pesar de las razones expuestas, VIPEI SA volvió a votar a favor del acuerdo que le beneficiaba directamente, y al ostentar una participación social representativa del 29,7353%, sumada a la participación de GRUPO VIPEI SL, representativa del 25,1385% consiguió vencer el voto en contra de la demandante ASOCIADOS PATNOL SL titular de participaciones sociales representativas del 44,9988 del capital social; por lo que ya se está en disposición de indicar que el mencionado acuerdo es nulo por dicho motivo."

No se ajusta, por tanto, la sentencia, a lo que constituyó el motivo de la impugnación expresado en el escrito de demanda.

QUINTO.- De lo expuesto precedentemente - y al margen del eventual error en que haya podido incurrir el Juzgador al considerar a VIPEI SA administrador social de la demandada - se desprende con toda claridad que la sentencia de instancia (quizá por razón del conocimiento que el Juzgador tenía de las relaciones entre los litigantes derivada de otros procedimientos seguidos entre ellos), se aparta de la causa de pedir contenida en la demanda al declarar la nulidad de los acuerdos primero y cuarto de una Junta celebrada el día 23 de junio de 2006, en base a hechos acaecidos con posterioridad incluso al momento de la presentación de la demanda. Se imputa a la demandada el haber desoído con su actuación en la Junta de 23 de junio de 2006 el contenido de una sentencia dictada por el propio magistrado en fecha 26 de julio de 2006 (que no alcanzó firmeza hasta el 18 de septiembre) cuyo contenido, por tanto, se desconocía, no pronunciándose, sin embargo, sobre la petición contenida en la ampliación de demanda en referencia a unos concretos apuntes contables.

Consideramos por todo ello que, sin perjuicio de la incidencia que la referida sentencia firme del Juzgado de lo Mercantil 2 pueda tener sobre las cuentas correspondientes a ejercicios posteriores al ahora cuestionado, la sentencia apelada, excediéndose en la aplicación del iura novit curia, ha alterado los términos objetivos del proceso y ha generado una mutación de la causa de pedir determinante de indefensión incurriendo en incongruencia, lo que determina que el primero de los motivos de la apelación deba ser acogido con las diversas consecuencias procesales que de ello se derivan y a las que se hará referencia seguidamente.

SEXTO.- Apreciada la incongruencia invocada por la recurrente, procede que esta Sección Novena se pronuncie sobre las demás cuestiones que se plantean en el recurso de apelación en relación con el resultado de la actividad probatoria desplegada en la alzada y las respectivas alegaciones efectuadas por las litigantes en el acto de la vista que se celebró el pasado 4 de octubre.

SÉPTIMO.- La primera precisión a realizar es la relativa al pronunciamiento que deba hacerse en referencia al acuerdo de aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio de 2005, para lo cual, este Tribunal considera que debe hacerse la siguiente matización:

En la demanda se pidió la declaración de nulidad de este concreto acuerdo (el primero de los reseñados en el orden del día de la Junta cuestionada), que fue ulteriormente abandonado en sede de Audiencia Previa, como hemos tenido ocasión de declarar precedentemente al resolver sobre la incongruencia.

En el suplico del escrito de ampliación de demanda lo que se pide es la anulación de dos concretos asientos contables de esas cuentas del ejercicio de 2005, lo que constituye, a juicio de este tribunal una pretensión independiente y distinta de la anterior porque cada una de las dos pretensiones se sustenta en motivos distintos: la primera en la pendencia de las cuentas del ejercicio de 2004, y la segunda en el contenido de una sentencia recaída con ocasión de la impugnación del acuerdo de aprobación de retribución de la administración de la sociedad adoptado en Junta de 21 de noviembre de 2005.

Siendo así, y por razón de cuanto se ha expuesto en razonamientos precedentes, atendido el principio de justicia rogada y por razón del deber de congruencia que debe presidir las resoluciones judiciales (art. 218 de la LEC ), habiendo abandonado la actora esa primera pretensión en sede de Audiencia Previa, según resulta del tenor literal del acta levantada por el Secretario Judicial (depositario de la fe pública judicial conforme al contenido de los artículos 6_0165art>145 y siguientes de la LEC y 453 de la LOPJ), no procede hacer pronunciamiento de condena alguna en referencia al mismo, ya que la demandante manifestó mantener su demanda sólo en referencia a la nulidad relativa a una partida declarada nula por sentencia dictada por este Juzgado y que ganó firmeza en providencia dictada el 18-9-06 . De manera que no podemos pronunciarnos sobre el acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio de 2005, al haberlo sustraído la demandante del conocimiento de los Tribunales.

OCTAVO.- Queda por tanto únicamente por resolver el tema relativo a la validez o no del acuerdo de aprobación de retribución del administrador social en función de lo que fue alegado y opuesto por los litigantes durante la sustanciación del proceso en la instancia, pues como se ha indicado con anterioridad, el motivo de impugnación esgrimido por la entidad demandante - previamente anunciado con ocasión de su voto en contra en sede de la Junta impugnada - no fue otro que la lesión de los intereses sociales por razón de las pérdidas de la sociedad. Tal argumento fue objeto de resistencia por la demandada, quien en su escrito de contestación a la demanda alegó la falta de acreditación del carácter lesivo del acuerdo, la inexistencia de abuso de los minoritarios al votar a favor de tal retribución, la previsión estatutaria que permite la retribución del administrador mediante sueldo, la fijación de la cuantía conforme a las previsiones estatutarias, la plena justificación de la retribución atendido el volumen del patrimonio social, las funciones de gestión y relaciones comerciales asumidas por la administración, la inexistencia de gerente o director comercial y la exageración malintencionada de la adversa en relación con el volumen de pérdidas de la entidad demandada.

Pues bien, delimitados los términos del debate en la forma descrita precedentemente, procede recordar que conforme al contenido del artículo 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada "la impugnación de los acuerdos de la Junta General se regirá por lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la Junta general de accionistas en la Ley de Sociedades Anónimas", resultando del artículo 115.1 de la LSA que "podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad."

En relación con la impugnación de los acuerdos sociales de retribución de los administradores societarios por razón de lesión, el Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de 29 de marzo de 2007 (Id. Cendoj: 28079110012007100386; Ponente: Sr. Sierra Gil de la Cuesta) ha declarado que para que prospere la acción por lesión a los intereses de la sociedad en beneficio de uno o más accionistas, ha de resultar de la prueba la existencia de dicha lesión, que ha de afectar a la sociedad misma, no bastando su mera alegación; que la presencia de la lesión se ha de apreciar atendidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, siempre con cautela y ponderación, y para determinar la ilicitud de la retribución fijada en favor de los administradores sociales toma en consideración además de su importe, la situación económica de la sociedad, la necesidad o no de la actuación de varios administradores retribuidos y las funciones a desempeñar, así como la finalidad o propósito perseguido, y la posibilidad o no de ser el impugnante administrador social.

Teniendo presentes los parámetros indicados, resulta de lo actuado en el presente procedimiento que:

Los Estatutos de la sociedad demandada contemplan expresamente la posibilidad de retribución del cargo de administrador mediante sueldo fijo a determinar en Junta General, pudiendo fijarse retribuciones desiguales en caso de concurrencia de varios administradores, en función de su dedicación a la sociedad o cualesquiera otras circunstancias que se estimen procedentes. De facto, esta ha sido una de las cuestiones generadoras de tensión entre los diversos grupos de intereses que participan de la sociedad, pues no cabe olvidar que la actora fue administradora solidaria de la sociedad, produciéndose ulteriormente su cese y no reconociéndosele en su momento retribución por su escasa participación en las tareas de administración, resultando este hecho de la Sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de septiembre de 2006 , en la que ya se hacía referencia a que la demandante no ejercía las obligaciones propias del cargo que ostentaba.

La entidad demandada carece de gerente o director comercial, siendo el actual administrador único de la sociedad el que realiza las actividades comerciales y de gestión de la sociedad, como declaró en el acto de la vista DOÑA Marí Trini , empleada de Grupo Vipei encargada de la contabilidad de la empresa.

A los efectos de determinar la lesividad o no del acuerdo de retribución impugnado se ha de estar al momento temporal en que se adopta el acuerdo en cuestión, y no a momentos posteriores en los que se haya podido producir una alteración de las circunstancias, pues no cabe desconocer el hecho de que la votación se hace en un momento temporal determinado y en función de la información de que se dispone en el mismo, por lo que al margen de la incidencia que los hechos posteriores puedan tener en el desarrollo y en la vida de la sociedad, a los efectos de la presente resolución se ha de estar a la fecha de adopción del acuerdo y por tanto al 23 de junio de dos mil seis.

4) En relación con la fecha indicada, se aportan a las actuaciones las cuentas anuales abreviadas del ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2005 junto con el informe de auditoria independiente (documento 17 de la demanda, a los folios 120 y siguientes). De dicho documento resulta que la sociedad se encuentra en fase de inicio de actividad y que como consecuencia de dicha circunstancia y de las inversiones efectuadas ha obtenido pérdidas desde su constitución, presentando el balance capital circulante negativo, de manera que se dice por el auditor que "la continuidad de la Sociedad está sujeta al necesario apoyo financiero y patrimonial de sus socios y a la generación de resultados futuros suficientes", a lo que, por lo demás, se añade que salvo por la razón de la pendencia procedimental a que se ha venido haciendo referencia a lo largo de toda esta resolución, las cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera. A la expresada fecha y según resulta de tal documentación el importe neto de la cifra de negocio era de 1.923.323 euros - folio 123 de las actuaciones - y según se manifestó con ocasión de la prueba testifical desarrollada en la alzada, el órgano de la administración es el que viene desplegando la actividad propia de la gerencia y la dirección, resultando asimismo de tal declaración que los criterios que se tomaron como referencia para fijar el importe de la retribución fueron los establecidos en el RD 1860/2004 regulador de los aranceles de la Administración Concursal, resultando del examen de los mismos que la cantidad fijada para la retribución del administrador es inferior a las cantidades fijadas en dicho arancel atendidas las cifras que aparecen en el Balance de Situación (folio 122 de las actuaciones).

5)Consideramos que la existencia de pérdidas en la sociedad - situación que no se discute y que resulta de las actuaciones - no determina per se la lesividad del acuerdo de retribución del órgano de administración, a quien incumbe, además, soportar las responsabilidades derivadas de su actuación, pues se ha de tener en cuenta las demás circunstancias indicadas por el Tribunal Supremo, ya que entenderlo de otro modo implicaría que siempre que una sociedad tuviera una situación económica difícil no pudiera retribuirse la actividad necesaria para su funcionamiento pese a la asunción de responsabilidades que entraña el desempeño de la administración, lo que podría producir un efecto claramente adverso para el funcionamiento de las sociedades mercantiles.

Por razón de cuanto se ha expuesto, consideramos que no se ha acreditado la lesividad del acuerdo adoptado y en su consecuencia, entendemos que no procede la estimación de la demanda formulada por la representación de ASOCIADOS PATNOL SL contra la mercantil VIPEI HOTELS 1 SL.

NOVENO.- Consecuencia de cuanto se ha venido indicando hasta el presente momento es la relativa a los pronunciamientos sobre costas de la primera instancia y de la apelación:

Respecto de las costas de la Primera Instancia, la desestimación de la demanda implica la imposición de las costas a la parte demandante, por estricta aplicación del principio de vencimiento que resulta del artículo 394 de la vigente LEC .

Respecto de las costas de la apelación, conforme al contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada una de las partes habrá de soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, por razón de la estimación del recurso de apelación formulado.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad VIPEI HOTELS 1 SL contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 2 de abril de dos mil siete , que revocamos.

SEGUNDO.- DESESTIMAMOS la demanda formulada por la representación de ASOCIADOS PATNOL SL contra VIPEI HOTELS 1 SL, a la que absolvemos de los pedimentos contra ella deducidos, con imposición a la parte actora de las costas procesales de la instancia.

TERCERO.- Respecto de las costas de la apelación cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.