Sentencia Civil Nº 260/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1126/2007 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 260

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1126/2007

JUICIO Nº 1042/2006

En la Ciudad de Málaga a veintiocho de abril de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso C.P. CALLE000 NUM000 DE MALAGA, que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS y defendida por el Letrado D. AUGUSTO TAILLEFER SOUVIRON. Es parte recurrida GODOY GRUPO DE EMPRESAS DE SERVICIOS, que está representada por el Procurador Dª. MARTA MERINO GASPAR y defendida por el Letrado D. FRANCISCO MADRID JIMENEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11.04.07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la oposición formulada por procurador Sr. Ballenilla Ros, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios C/ CALLE000 nº NUM000 frente a la demanda inicial de Proceso Especial Cambiario interpuesta por la procuradora Sra. Merino Gaspar, en nombre y representación de la entidad Godoy Grupo de Empresas de Servicios S.L., debo condenar y condeno a la entidad Comunidad de Propietarios C/ CALLE000 nº NUM000 a abonar al actor la cantidad de 24.000 euros de principal, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de veincimiento de la cambial y al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23.04.08, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de oposición cambiaria planteada por la deudora demandada, se alza la apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ CALLE000 Nº NUM000, argumentando: a) error de la sentencia en la calificación jurídica de la excepción opuesta por la recurrente en su escrito de oposición cambiaria, pues no se ha opuesto la falta de provisión de fondos por cumplimiento defectuoso, sino la existencia de una excepción basada en las relaciones personales de la recurrente con la empresa Godoy por un incumplimiento muy grave del contrato suscrito entre ambas, en concreto del presupuesto nº 3.020 relativo a fachada y patios, por importe de 88.515 ?, del que trae causa la letra, por lo que la excepción planteada se refiere a la no ejecución de las obras contratadas y presupuestadas, y por la falta de certificaciones acreditativas de las mismas, lo que impide a la apelante verificar el grado de cumplimiento del contrato y el cobro de las subvenciones de parte de la Oficina del Centro Histórico de Málaga; b) tanto la empresa actora Godoy, Grupo de Empresas y Servicios S.L., como la dirección facultativa, presentaron unos documentos denominados "Liquidación cierre de obra" y "Medición y Liquidación de Obra" que son documentos tergiversados con la realidad presupuestada y obras realizadas; c) no puede imputarse, como hace la empresa actora, el importe reflejado en la letra de cambio a partidas de obra no incluidas en el presupuesto ni aceptadas; d) existencia de Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que avalan la tesis de no poner cortapisas a la posibilidad de alegar excepciones personales en los juicios cambiarios.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La tesis defendida por la recurrente se basa en la existencia de un incumplimiento muy grave de las obligaciones contraídas por la empresa actora en virtud del contrato suscrito entre las partes, incumplimiento que, según la recurrente, se basa en: a) falta de ejecución de parte de las obras ejecutadas y presupuestadas; b) inexistencia de certificaciones acreditativas de las obras ejecutadas; c) carencia de eficacia de los documentos denominados "Liquidación cierre de obra" y "Medición y Liquidación de Obra" que son documentos tergiversados con la realidad presupuestada y obras realizadas, habiéndose inflado las partidas inicialmente presupuestadas con partidas de obra distintas de las incluidas en el presupuesto, siendo así que, según la recurrente, de un presupuesto de 88.515 ? tan sólo se valora como ejecutado un total de 21.369,78 ?, es decir, un 24,14 % de la obra presupuestada.

Es justo reconocer que, en principio y por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1994 "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia del TS de 3 de marzo de 1979 , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus) .

Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar 871 ) "cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso", añadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado". También las sentencias de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor.

Por ello mismo, cabe concluir con la sentencia de 12 de julio de 1991 que para el éxito de la excepción "es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación". La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual.

Como ya indicó esta Sala en sentencia de 16 de Diciembre de 2.003 , la doctrina relativa a la "exceptio non rite adimpleti contractus" o "excepción de incumplimiento defectuoso" no es sino una concreta aplicación de aquella otra relativa a la existencia de un total incumplimiento, la llamada "exceptio non adimpleti contractus". Ambas excepciones no son sino consecuencia del carácter sinalagmático de las obligaciones recíprocas y que de modo general encuentra su fundamento en el artículo 1.124 del Código Civil , así como en el artículo 1.100 del mismo Cuerpo legal, concretándose en otros varios preceptos para casos legalmente previstos, así los artículos 1.466 y 1.467, 1.500, 1.502 , etc. El fundamento de tal postulado no es sino la regla de cumplimiento simultáneo y aquella de que cada parte puede rehusar el cumplimiento de la obligación puesta a su cargo mientras la otra no cumpla con la suya. Para que prospere esta excepción ha de concurrir tres requisitos: a) Una relación obligatoria sinalagmática;b) La falta del actor al cumplimiento de sus obligación; c) La inexistencia de contradicción de la buena fe en la alegación de la excepción por el demandado. En relación con este último apartado, existiría mala fe si fuera el propio sujeto que lo invoca quien hubiera provocado el incumplimiento.

Tal excepción, en cuanto a su concreta aplicación en el restringido ámbito de juicio ejecutivo es más que discutida. No cabe duda que en el ámbito de oponibilidad de las excepciones personales encaja la llamada "exceptio non adimpleti contractus", esto es aquella excepción que supone una ausencia de todo cumplimiento por la contraparte, y que conecta con la ausencia de provisión. Ahora bien, en cuanto a la excepción de cumplimiento defectuoso, en general, no cabe su admisión pues su naturaleza choca con la del juicio ejecutivo caracterizado por un corto periodo de prueba y la posibilidad de promover un ulterior juicio declarativo a tenor del art. 1479 de la L.E.C . Es más, algún autor señala la incompatibilidad de este procedimiento con la práctica de pruebas periciales y aquellas otras que tengan un carácter complejo. Comúnmente la Jurisprudencia de la Audiencias no admite tal causa de oposición, y así se refleja en resoluciones tales como la sentencia de la A.P. de León de 14 de enero de 1994 o la Sentencia de la A.P. de Las Palmas de Gran Canaria de 25 de noviembre de 1993 . La primera citada, en concreto, señala que: "Probada la existencia de la relación de provisión y el cumplimiento de la obligación principal asumida contractualmente por el acreedor cambiario, es suficiente para despachar la ejecución, sin necesidad de entrar en el análisis de las vicisitudes o pormenores propios de tal relación" concluyendo que admitir lo contrario supondría convertir el juicio ejecutivo en un juicio declarativo sobre cumplimiento o incumplimiento del contrato, y ello frente al carácter sumario y limitado del juicio ejecutivo que haría inoperante la posibilidad de un juicio declarativo posterior, citando en apoyo de tal tesis las Sentencias de la A.P. de Almería de 30 de mayo de 1989 y 27 de abril de 1992, de la A.P. de Albacete de 8 de marzo de 1990, de la A.P. de Barcelona de 3 de diciembre de 1990, de la A.P. de Tarragona de 25 de marzo de 1991, de A.P. de Valencia de 14 de abril de 1990 y 9 de julio de 1991, de la A.P. de Alicante de 2 de diciembre de 1992, de la A.P. de Gerona de 27 de abril de 1992 y de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife de 25 de noviembre de 1992 .

En este mismo sentido, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 30 de junio de 2003 . dice:

"La Sala partiendo de lo resuelto en este sentido por la Audiencia Provincial de Alicante- Sección 7ª en Sentencia dictada en fecha de 17 de febrero de 2001 - en la que parte de considerar la posibilidad de oponer la excepción de falta de provisión de fondos en los juicios ejecutivos cambiarios cuyo título ejecutivo sea un pagaré, si bien solo será admisible cuando se trata de un incumplimiento total ("exceptio non adimpleti contractus") y no cuando se trata de un incumplimiento defectuoso ("exceptio non rite adimpleti contractus")." Y es que como dice la sentencia que estamos recogiendo ( en un supuesto de un contrato de obra en el que el pago se realiza mediante pagarés) "pero tales invocaciones no pueden ser compartidas, pues si bien es cierto que, subyaciendo un contrato de ejecución de obra, la provisión se entiende hecha cuando la obra es ejecutada surgiendo, entonces, para el comitente la obligación de pagar el precio, lo que, "a contrario sensu" permite afirmar que solo la falta de ejecución y de entrega de la obra autoriza a oponer la falta de provisión de fondos, sustentada en la referida "exceptio non adimpleti contractus", no puede decirse lo mismo cuando lo que se alega no es la ausencia de la obra, sino la existencia de vicios, defectos o irregularidades en la misma que fundamentarían la "exceptio non rite adimpleti contractus", ya que ésta no es reconducible a la falta de provisión, pues tal provisión existe desde el momento en que la obra se ejecuta y, por tanto, se cumple aun parcial o defectuosamente, y concluir lo contrario seria tanto como desvirtuar la esencia y sumariedad del juicio en que nos movemos, ya que nos obligaría a abordar toda la problemática derivada del negocio causal subyacente, cual si de un juicio declarativo se tratara".

Toda la anterior doctrina, recogida en las sentencias dictadas por esta Sala en los Rollos de Apelación nº 376/06 y 486/06 es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, y en consecuencia deberá insistirse que en el ámbito del juicio ejecutivo cambiario solamente es defendible la oposición del deudor cambiario basada en la exceptio non adimpleti contractus, es decir, en la falta de provisión de fondos, o lo que es lo mismo, en un incumplimiento total de la obligación por parte del acreedor cambiario, de modo que, como ya se ha dicho por la Jurisprudencia (antes citada) es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación.

Pues bien, a la vista de la documental aportada a las actuaciones, especialmente, del informe del Arquitecto Director de las Obras ejecutadas, Sr. Juan Enrique, no puede aceptarse que estemos en presencia de un incumplimiento muy grave de las obligaciones asumidas por el actor, capaz de exonerar de las suyas al recurrente. Así, de dicho informe, obrante a los folios 212 a 214 de las actuaciones, debidamente ratificado en el acto del juicio, se infiere que: a) existieron discrepancias sobre el terminado de la obra, que imposibilitaron la expedición del certificado final de la misma, dado que, de un lado, existían importantes discrepancias entre los criterios que proponía la propiedad y las pretensiones de la constructora para la terminación de la obra, y, de otro lado, la propuesta de medición propuesta por la constructora a la dirección facultativa no es aceptada por ésta por entender que no todas las partidas que se pretendían cobrar estaban correctamente ejecutadas; b) que, tras despedirse a la constructora, la propietaria requiere a la dirección facultativa para la expedición de la certificación final de obra, lo que no era posible realizar por aquélla al haber sido despedida la empresa constructora, cuya firma era necesaria para la validación de la certificación; c) que al no poderse emitir tal certificación por los motivos expuestos, la propiedad prescinde de los servicios de la dirección facultativa; d) las obras, a la fecha de 15 de Febrero de 2.006, es considerada por dicha dirección facultativa como "prácticamente terminada", a falta de "remates puntuales y algunas correcciones", contando con que "hay partidas que es imposible acometer por cuestiones que no son atribuibles ni a la dirección facultativa ni a la constructora y hay otras partidas en cambio, que sin estar previstas, ha sido necesario acometer por cuestiones técnicas"; e) que las variaciones que fueron exigidas por razones técnicas fueron comunicadas a la propiedad y aceptadas por ella; f) que la valoración económica de la obra, según la dirección facultativa, asciende a la suma de 125.351,74 ?, sin IVA.

Por su parte, la actora realiza una valoración económica de las obras cifrada en la suma de 142.856,54 ?, sin IVA. El perito de la recurrente realiza una valoración de la obra ejecutada en la suma de 53.050,11 ? sin IVA. La valoración de la obra a efectos del impuesto sobre construcciones y obras es de 161.085,92 ?, y por la Oficina del Centro Histórico de valoró en la suma de 136.450,00 ?.

Si tenemos en cuenta que la valoración de la obra realizada por el perito de la recurrente se basó exclusivamente en la obra presupuestada, no en la realmente ejecutada, y dada la proximidad cuantitativa existente entre la valoración realizada por la dirección facultativa y la formulada por la actora, y la propia discrepancia que existe entre la valoración que hace el perito Sr. Juan Ignacio y la que presentó la propiedad a efectos del ICO y de la Oficina de Rehabilitación del Centro Histórico, habrá de convenirse que: a) que la valoración de obra que hace la actora, aunque no coincide con la de la dirección facultativa, es muy próxima a ella, e incluso a la fijada a efectos del ICO y de la Oficina de Rehabilitación del Centro Histórico; b) que tal diferencia económica de valoración, junto con la afirmación de la dirección facultativa de que la obra estaba "prácticamente terminada", a falta de "remates puntuales y algunas correcciones", permite afirmar que no estamos en presencia de un incumplimiento total o grave de las obligaciones asumidas por la constructora, sino de una ejecución defectuosa o incompleta, existiendo, además, diferencias de valoración de la obra ejecutada.

En definitiva, ante tales circunstancias, y dada la naturaleza del presente juicio, se ha de estar en el caso de confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

TERCERO.- Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ CALLE000 NUM000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga, con fecha de 11 de Abril de 2.007, en los autos de juicio cambiario 1.042/06, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.