Sentencia Civil Nº 260/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 617/2008 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 617/2008.-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO SEPARACIÓN NÚM. 467/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE IGUALADA

S E N T E N C I A Nº.260/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso separación nº. 467/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Igualada, a instancia de Dª. Luisa representada por el Procurador José Castro Carnero y defendida por el Letrado Pablo Cristóbal González, contra D. Melchor representado por el Procurador Román Villalba Rodríguez y defendido por el Letrado Jesús Cerezo Azañón; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de marzo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda principal y totalmente la demanda reconvencional, decreto el divorcio y subsiguiente disolución del matrimonio contraído entre Melchor y Luisa el 23 de septiembre de 1989.

Acuerdo las siguientes medidas:

1º) Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores Marc y Yaiza a la madre, si bien la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2º) Fijar, como régimen de visitas a favor del padre, el siguiente: a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20.00 horas del domingo. Se incluirán dentro del fin de semana los días de fiesta que coincidan en viernes, lunes o martes siempre que la escuela haga el puente correspondiente; b) La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, correspondiendo a la madre la elección de la mitad correspondientes en los años pares y al padre en los años impares. El verano se considera acotado a los meses de julio y agosto, y la Navidad desde el inicio de las vacaciones hasta las 19.00 horas del 31 de diciembre, y el segundo periodo de ese día y hora hasta el regreso al colegio. La Semana Santa se dividirá en dos periodos, el primero de ellos desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del último día de la mitad de las mismas y el segundo desde ese día y hora hasta el regreso al colegio; de ser impares las vacaciones se restará un día; c) El padre deberá recoger y retornar a los menores en el domicilio materno o centro escolar, según proceda; ch) Los padres, previo aviso y de mutuo acuerdo, podrán variar algunos de los periodos que les correspondan.

3º) Establecer a cargo del padre, como pensión alimenticia para ambos hijos, la cantidad de 450 euros mensuales, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por la madre, y que se actualizará cada primero de enero con arreglo al IPC.

4º) Ambos cónyuges sufragarán por mitad los gastos extraordinarios del menor, tales como gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, colonias de verano y cursos de idiomas en el extranjero, o las actividades extraescolares decididas de común acuerdo entre los progenitores.

5º) Atribuir a la esposa y a los hijos comunes Marc y Yaiza el uso del domicilio y ajuar conyugal, sito en la planta primera y segunda de la calle DIRECCION000 nº. NUM000 de la localidad de Vilanova del Camí.

6º) No fijar cantidad alguna a favor de la esposa en concepto de indemnización compensatoria por razón de trabajo.

7º) Establecer a cargo del padre, como pensión compensatoria a favor de la esposa, la cantidad de 200 euros mensuales durante 2 años y 6 meses, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por la madre, y que se actualizará cada primero de enero con arreglo al IPC.

8º) En concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares, el padre satisfará el pago de la mitad de la hipoteca y del IBI que grava la vivienda sita en la planta primera de la DIRECCION000 nº. NUM000 de la localidad de Igualada.

Sin especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan plenamente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con este mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de los de Igualada se dictó Sentencia en fecha 25 de Marzo de 2008 mediante la que se estimó parcialmente la demanda principal y totalmente la demanda reconvencional, decretando el divorcio y subsiguiente disolución del matrimonio contraído entre Don Melchor y Doña Luisa el 23 de Septiembre de 1989.

Y, además, se acordaron la siguientes medidas: 1º) Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores Marc y Yaiza a la madre, si bien la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores;

2º) Fijar como régimen de visitas en favor del padre, el siguiente: a) fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20:00h del domingo. Se incluirán dentro de los fines de semana los días de fiesta que coincidan en viernes, lunes o martes, siempre que el colegio haga el puente correspondiente; b) La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, correspondiendo a la madre la elección de la mitad correspondientes en los años pares y al padre en los años impares. El verano se considerará acotado a los meses de Julio y Agosto, y la Navidad desde el inicio de las vacaciones hasta las 19:00h del 31 de Diciembre, y el segundo período desde ese día y hora hasta el regreso al colegio. La Semana Santa se dividirá en dos períodos, el primero de ellos desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00h del último día de la mitad de las mismas y, el segundo, desde ese día y hora hasta el regreso al colegio; de ser impares las vacaciones se restará un día; c) El padre deberá recoger y retornar a los menores en el domicilio materno o centro escolar, según proceda; ch) Los padres, previo aviso y de mutuo acuerdo, podrán variar algunos de los períodos que les correspondan.

3º) Establecer a cargo del padre, como pensión alimenticia para ambos hijos, la cantidad de 450.-? mensuales, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por la madre, y que se actualizará cada primero de Enero con arreglo al IPC.

4) Ambos cónyuges sufragarán por mitad los gastos extraordinarios del menor, tales como gastos médicos no cubiertos por el sistema de la Seguridad Social, colonias de verano y cursos de idiomas en el extranjero, o las actividades extraescolares decididas de común acuerdo entre los progenitores.

5º) Atribuir a la esposa y a los hijos comunes Marc y Yaiza el uso del domicilio y ajuar conyugal, sito en la planta primera y segunda de la DIRECCION000 nº. NUM000 de la localidad de Vilanova del Camí.

6º) No fijar cantidad alguna a favor de la esposa en concepto de indemnización compensatoria por razón del trabajo.

7º) Establecer a cargo del padre como pensión compensatoria a favor de la esposa, la cantidad de 200.-? mensuales durante dos años y 6 meses, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por la madre, y que se actualizará cada primero de Enero con arreglo al IPC.

8º) En concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares, el padre satisfará el pago de la mitad de la hipoteca y del IBI que grava la vivienda sita en la planta primera de la DIRECCION000 nº. NUM000 de la localidad de Igualada. Sin un espacial pronunciamiento en las costas procesales.

Frente a dicha resolución se alzaron ambos esposos, interesando Doña Luisa que: a) Se mantenga el régimen de vistas previsto en la Sentencia a favor del padre para la hija, y se establezca que el hijo Marc y el padre se comuniquen libremente.

b) Se fije una pensión de alimentos que deberá pagar el padre en favor de los hijos menores en la cuantía mensual de 550.-?, que se deberá ingresar en la cuenta corriente que se designe la esposa. Se establezca que dicha pensión será actualizable anualmente de conformidad con las variaciones del IPC.

c) Se mantenga la pensión compensatoria establecida en la sentencia impugnada sin limitación temporal, y, subsidiariamente, en caso de que se limite temporalmente la mencionada pensión, que dicha temporalidad se inicie desde que se produzca el alta médica de la Sra. Luisa de su enfermedad de depresión, o subsidiariamente, una limitación temporal de cuatro años.

d) Se establezca una indemnización compensatoria a favor de Doña Luisa por importe de 31.784.- ? a pagar por el esposo. Por lo que hace a Don Melchor se intereso en su recurso que por esta Sala se reduzca la pensión de alimentos para los hijos, por considerar que la misma es excesiva en proporción con los ingresos mensuales que percibe, que proceden sólo del INEM y ascienden a 1.153, 45.-? mensuales.

Que se establezca que el piso primero del nº. NUM000 de la DIRECCION000 de Vilanova del Camí no forma parte de la vivienda familiar a los efectos de la atribución de su uso (según el 76 CF), modificando el fallo de la Sentencia de primera instancia excluyendo de su tenor literal (apartado 5º) las palabras "primera y" a continuación de la palabra "planta". Que se establezca que no proceda pensión compensatoria para esposa o, en su caso, subsidiariamente, se reduzca su cuantía así como el plazo de la fijada en la sentencia de primera instancia.

La digna representante del Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de la madre en cuanto a que no procede fijar un régimen de visitas para el hijo mayor del matrimonio, oponiéndose al recurso del padre e interesando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, excepto en lo referente al régimen de visitas establecido respecto del hijo mayor del matrimonio. Ambos esposos se opusieron al recurso formulado de contrario.

SEGUNDO.- Comenzando por el primer motivo del recurso de la madre, relativo a que no se fije un régimen de visitas para el hijo del matrimonio, Marc, el mismo debe ser acogido, ya que Marc tiene en la actualidad diecisiete años, está próximo a la mayoría de edad, y, es lógico pensar que ya ha alcanzado una madurez suficiente para poder decidir sobre una cuestión como la debatida, que ha de ser siempre resuelta en beneficio del menor, y no puede ser desconocida por ninguna autoridad judicial o administrativa; por lo que antes que realizar imposiciones que pudieran resultar a la larga contraproducentes, es preferible dejar que padre e hijo pacten libremente la periodicidad de sus encuentros; debiendo la madre, pese al elevado grado de conflictividad existente en este caso, favorecer dichos encuentros y no dificultarlos, ya que dichos contactos del menor con su padre son absolutamente necesarios para garantizar su desarrollo evolutivo de una manera armónica y equilibrada.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de la madre es el relativo a la pensión de alimentos establecida en la sentencia del primer grado, cuyo importe la madre considera absolutamente insuficiente para satisfacer las necesidades de los menores.

Es doctrina consolidada en esta materia que la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor con el que no conviven y no los tiene a su cargo directamente (tras la separación o el divorcio) viene configurada como una obligación de orden público, que debe ser fijada atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa y de proporcionalidad de quien ha de prestarlos, distribuyendo la obligación de forma proporcional entre quienes -en un mismo grado- están llamados a soportar esta obligación natural de carácter primario y especial protección -tanto durante la minoría de los hijos como tras su mayoría de edad, en tanto no alcancen suficiencia económica y continúen viviendo en el núcleo familiar (STS de 24 de Abril de 2000 ).

Y para la fijación de esa contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" (con arreglo de lo preceptuado en el artículo 264.1 del Codi de Familia), como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo cuerpo legal, con arreglo al que "la cuantía de los alimentos ha de determinarse en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a la prestación de los mismos".

Como hemos anticipado, la madre se alzó contra la cuantificación que de la contribución alimenticia se realizó en la sentencia de primer grado, aduciendo en esencia que los gastos ordinarios de los hijos aparecen perfectamente documentados en la relación de gastos mensuales que se ha acompañado por dicha parte como documento núm. 19, obrante a los folios 169 y 170 de lo actuado. Lo cierto es que de lo actuado en el presente procedimiento se deduce que la familia antes de la separación de los progenitores disfrutaba de un nivel de vida acorde con la posición económica del padre, al que le han sido justificados -antes de que se produjera su despido- unos ingresos no inferiores a 1.800.- ? mensuales, percibiendo, a partir de ese momento, 1.150.-? mensuales como prestación por desempleo; sin que de la prueba practicada en esta alzada se haya podido alcanzar luz alguna sobre un posible puesto de trabajo estable del padre, ya que lo único que aparece es una contratación realizada por una ETT, con altas y bajas continuas.

Con posterioridad a la solicitud por la esposa de medidas provisionales previas a la demanda, el padre ha cobrado una indemnización por despido de 63.569,63.-?.

En el momento actual el padre convive con su compañera sentimental, y satisface la mitad de los gastos de la vivienda titularidad de ésta y de su anterior esposo, según el mismo manifestó en el acto del juicio. Así las cosas, la cantidad de 450.-? mensuales que para los dos hijos se ha fijado en la sentencia de instancia, se considera en principio, y dada la situación de desempleo actual del padre, lo suficientemente ponderada, pues, se ha de tener en cuenta que los hijos del matrimonio acuden a un colegio público, y el padre ha de satisfacer además del importe de esta pensión, lo correspondiente por la compensatoria que, como después analizaremos, habrá de mantenerse en la presente resolución.

Sin perjuicio de lo anterior, el padre deberá de atender, además, la mitad de los gastos extraordinarios de ambos menores, entendiendo por tales los que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios, cubiertos por el importe de la pensión, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial.

De manera que siempre que la urgencia del caso lo requiera, el gasto extraordinario puede ser realizado por el progenitor custodio, quien, con la correspondiente justificación documental de su realización e importe, podrá reclamar el 50% del progenitor no custodio; mientras que si no tuvieran ese carácter de perentoriedad, tan sólo se exige al progenitor custodio para su realización, un régimen de comunicación al progenitor no custodio.

CUARTO.- El tercero y cuarto motivo del recurso de la madre hacen referencia a su solicitud de que se mantenga la pensión compensatoria establecida en la sentencia, pero sin límite temporal alguno, y a que se establezca la compensación económica a cargo del esposo solicitada por ella en la primera instancia, y denegada en la sentencia ahora recurrida.

Para principiar y a los efectos de clarificar una y otra atribución patrimonial hemos de hacer referencia ahora a la doctrina del TSJC recogida en sentencias de 27/04/2000, 10/02/2003 y 27/02/2006 , entre otras, según la que: La indemnización compensatoria o compensación económica en manera alguna puede confundirse con la pensión compensatoria que prevé el art. 84 del Codi de Familia. La primera es un elemento corrector (un "correctiu", dice el Preámbul del Codi) para salvar la desigualdad patrimonial entre los cónyuges que puede producirse al disolverse el régimen económico matrimonial de separación de bienes por sentencia de separación judicial, nulidad o divorcio (de "compensació económica per raó del treball desinteressat" la califica dicho Preámbul), dado que aquel régimen no supone comunicación alguna entre las masas patrimoniales de uno y otro cónyuge.

Es, en definitiva, una norma de liquidación de bienes en casos de crisis del matrimonio y así es tratada en la Secció Primera del Capitol 1 del Títol III del Codi, referida al "régim de separació de béns". La segunda, en cambio, residenciada en el Títol III del Codi, que está dedicado als efectes de la nul.litat del matrimoni, del divorci i de la separació judicial", tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo.

Ello se deduce de la propia dicción legal, en la medida en que por un lado, se concede esta pensión al cónyuge que "vegi més perjudicada la seva situació econòmica" y por otro, en que la misma no puede exceder del "nivell de vida de que gaudia durant el matrimoni ...".

Los términos comparativos que, por tanto, generan el derecho a una pensión compensatoria son dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la previsible después de la crisis matrimonial, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión".

La sentencia ahora recurrida detalla el nivel de vida de los litigantes mientras duró el matrimonio, producto de los ingresos obtenidos por el trabajo del esposo en la empresa Furas, S.A., ya que la esposa no ha trabajado prácticamente fuera del domicilio familiar, a excepción de las primeras épocas del matrimonio, en que lo hacía durante algunas horas, cuidando a algunos niños.

Para establecer la cuantía de la pensión compensatoria se han de tener en cuenta -y así se ha verificado por la Sra. Juez-, todos los elementos que se recogen en el art. 84 CF , así: a) la situación patrimonial de los cónyuges en el momento de la ruptura. En este caso la esposa es titular de la planta segunda del inmueble sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Vilanova del Camí, aunque, si bien es verdad que dicha vivienda fue adquirida mediante donación con anterioridad a la celebración del matrimonio.

El esposo carece de vivienda alguna de su propiedad exclusiva. Ambos cónyuges son copropietarios por mitades indivisas de la planta primera del inmueble antes citado. Dicha planta primera ha sido adquirida por ambos cónyuges constante matrimonio; b) la duración de la convivencia matrimonial, en este caso de 17 años; c) la edad de los esposos; ambos son jóvenes todavía y en edad laboral; d) En relación con la situación laboral de la beneficiaria de la pensión, a pesar de su juventud, como hemos señalado, la misma no tiene fácil entrada en el mercado laboral debido a su inexperiencia, al no tener cualificación conocida alguna, al contrario que el esposo, pese a su situación de desempleo en el momento actual; e) la esposa constante matrimonio se ha dedicado al cuidado de la familia y en concreto al cuidado de los hijos; f) la necesidad de una vivienda. En este caso le ha sido atribuida a la esposa el uso de la planta primera y segunda del inmueble de la calle DIRECCION000 núm. NUM000 , antes mencionado.

Así como la esposa considera que ambas plantas han constituido hasta la ruptura el domicilio familiar, por el esposo se sostiene que únicamente la planta segunda, de la única titularidad de la esposa, conformaba dicho domicilio familiar, interesando por ello en su recurso el que solo le sea atribuido a la esposa el uso de la planta segunda; cuestión ésta en la que entraremos "in extenso" en el momento de proceder al análisis del recurso formulado por el esposo; y, por último, g) a los efectos de establecer la pensión compensatoria, se habrá de tener en cuenta, además, la atribución o no de una compensación económica, que en el caso que nos ocupa, le ha sido denegada en la primera instancia.

Así las cosas, la cantidad concedida en la sentencia ahora recurrida como pensión compensatoria no se nos antoja ni ilógica ni desproporcionada, sino más bien ponderada; sin embargo, por la Sra. Juez no se ha tenido del todo en cuenta la difícil situación de la esposa para encontrar un puesto de trabajo en el momento actual, que le permita cubrir sus necesidades y las de los dos hijos del matrimonio, cuya guarda y custodia le ha sido atribuida a ella.

Y ello por cuanto que Doña Luisa . padece una grave depresión, lo que le impide -no sabemos por cuanto tiempo- acceder a cualquier tipo de trabajo que le fuese ofrecido, y siempre que ello fuese así, pues, no es posible olvidar que ha dedicado los últimos diecisiete años a la familia, y carece de especialización alguna, y en los tiempos que corren, precisamente, ello es un hándicap relevante a la hora de encontrar un puesto de trabajo.

Por ello, parece razonable, que la pensión compensatoria que le ha sido atribuida en la instancia, se fije en principio, sin limite temporal alguno; y ello, sin perjuicio de ulteriores modificaciones para el caso de que se alterasen las circunstancias en atención a las que ha sido fijada esta pensión, tanto en lo que hace a su cuantía como a su duración.

Lo anterior es posible y así lo expresa la doctrina del TSJC en sentencias de 4/03/2002, 21/06/2004 y 9/01/2006 , del siguiente tenor literal: "La doctrina de esta Sala admite la fijación de un límite temporal en la prestación de la pensión compensatoria, cuando puedan determinarse al momento todas las circunstancias que se relacionan en el art. 84 ; lo que ocurre es que esta misma doctrina admite también que no se fije tal plazo en el caso contrario, esto es, cuando, dadas las circunstancias de necesidad, no pueda determinarse la duración de ésta, quedando entonces al devenir de posteriores modificaciones de la situación personal y económica de la persona favorecida".

Por lo expuesto, este motivo del recurso de la esposa debe ser acogido en esta alzada.

QUINTO.- Respecto a la compensación económica -absolutamente compatible con la pensión compensatoria según la uniforme doctrina jurisprudencial- solicitada por la esposa y denegada por la sentencia del primer grado, como ha declarado la doctrina del TSJC en reiteradas ocasiones, el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , precepto en el que se regula dicha compensación económica, tiende a corregir los resultados perversos que el régimen económico de separación de bienes puede comportar para alguno de los cónyuges y constituye una regla especial de liquidación cuando la extinción del régimen venga motivada por la separación, la nulidad o el divorcio.

Se señala por la esposa que a los efectos de calcular las dos masas patrimoniales habría de haberse tenido en cuenta que el esposo percibió con posterioridad a la ruptura, una importante indemnización por despido. Como manifestó el esposo en el acto de juicio, con el importe de dicha indemnización pretende adquirir una vivienda, ya que a diferencia de la esposa, él no posee vivienda alguna de su exclusiva titularidad.

Por la Sra. Juez del primer grado se ha puesto de relieve que esta indemnización es posterior al momento de la ruptura, y que por tanto la misma no podrá tenerse en cuenta para fijar una compensación económica. No le falta razón a la Sra. Juez. Por la esposa se interpuso demanda de medidas provisionales previas a la separación en el mes de Marzo del año 2007, sin embargo, hasta meses más tarde, la empresa FURAS, S.A. en la que trabajaba el esposo, no solicitó autorización para rescindir el contrato de 112 trabajadores, entre ellos Don Melchor ; es decir, en el momento de la ruptura, en el patrimonio del esposo no había entrado todavía el importe de la indemnización que le fue concedida como consecuencia del despido, por un importe de 63.569,63.-?. Podría decirse que esta indemnización solo pudo haber sido percibida por el esposo, porque la esposa -con su dedicación por completo a la familia- le habría permitido que pudiera dedicarse por completo a su trabajo, y en definitiva, a la hora del despido, poder acceder a la percepción de una indemnización de estas características; sin embargo, también habrá de tenerse en cuenta que el despido del esposo significa una reducción muy importante de sus ingresos, con los que de una manera más holgada, podría hacer frente a la nueva situación creada por la separación. Como se deduce de lo actuado (fol. 245), en el momento de la separación, el esposo se trasladó a vivir a casa de su padre, dejando el dinero que había en la cuenta común para gastos de la familia. En el acto del juicio se acreditó que el padre del esposo había fallecido, y que éste había abandonado dicha vivienda para pasar a convivir con su nueva pareja sentimental hasta el momento en que pudiese adquirir una vivienda en propiedad.

El ajuar doméstico del domicilio familiar fue atribuido a la esposa junto con el uso. De ello es posible deducir que el esposo no se ha llevado nada del domicilio familiar, y todo ello, junto con la adquisición de la planta primera del inmueble de la calle DIRECCION000 NUM000 , había sido costeado únicamente con sus ingresos, provenientes de su trabajo en la empresa FURAS, S.A.

Ello quiere decir que no se aprecia en el caso enjuiciado una desigualdad de los patrimonios de ambos consortes como consecuencia de la disolución del matrimonio, por lo que el pronunciamiento verificado en la instancia respecto de esta cuestión, habrá de ser confirmado en la presente resolución, desestimándose, por tanto, este motivo del recurso de la esposa.

SEXTO.- El padre, Don Melchor , se alzó en este primer motivo de su recurso frente a la cuantificación que de la contribución alimenticia se realizó en la sentencia de primer grado, aduciendo en esencia que su nivel de ingresos resultaba absolutamente insuficiente para atender tal cantidad. El nivel de ingresos del padre viene fundamentalmente justificado por la documentación obrante en las actuaciones relativa al cobro de la primera mensualidad de la prestación por desempleo, correspondiente a Enero de 2008 (fol. 451), por importe de 845,86.-?; aclarando en el acto del juicio que su percepción mensual ascendía a 1.150.-?. Con estos ingresos debe satisfacer una pensión de alimentos en favor de ambos hijos por importe de 450.-?, así como otros 200.-? en concepto de pensión compensatoria en favor de la esposa.

Por su parte, él ha acreditado unos gastos de suministros de la vivienda en la que convive con su nueva pareja sentimental, y algunos gastos más relativos a una cuota de un préstamo de un ordenador, otra del club de fútbol de su hijo Marc, teléfono, etc. Objetivamente, con estos ingresos sería imposible satisfacer ni una ni otra pensión; sin embargo, es preciso tener en cuenta que Don Melchor está buscando un nuevo trabajo, y según manifestó en el acto del juicio, ya ha tenido dos ofertas, aunque no interesantes; es decir, a buen seguro, con su especialización y experiencia después de veinte años de trabajo, a lo que hizo mención en el acto del juicio, refiriendo que había realizado varios cursos, no tardará mucho en encontrar un nuevo empleo estable, y, mientras tanto, puede hacer uso del importe que ha percibido como indemnización por despido, ya que aunque ha manifestado que con dicho importe pretende adquirir una vivienda, habrá de tenerse en cuenta también que a raíz del fallecimiento de su padre, ha heredado, desconociéndose cuanto y como, ya que, en lo actuado, solo se ha hecho referencia a la vivienda en la que, con motivo de la separación, convivió con su progenitor.

A ello, habrá que añadir que el esposo es cotitular de la planta primera del edificio de la calle DIRECCION000 NUM000 , de la que, como se razonará en el siguiente FJ, podrá disponer y con su producto paliar también su actual situación. Por ello, la realidad de Don Melchor no es en absoluto tan precaria como pretende hacernos creer, lo que abunda en que la cantidad que en concepto de pensión alimenticia fue establecida por la Sra. Juez es absolutamente ponderada con su situación económica; debiendo decaer, por tanto, este primer motivo de su recurso de apelación.

Sin perjuicio de lo anterior, y, como ya se ha dejado expresado con ocasión del recurso de la esposa, el padre, Don Melchor , deberá de atender, además, la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos menores, Marc y Yaiza.

SÉPTIMO.- Por el esposo recurrente se interesó en este segundo motivo de su escrito de interposición del recurso, el que se establezca que el piso o planta primera del inmueble sito en núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 no forma parte de la vivienda familiar a los efectos de atribución de su uso, modificando en este sentido el fallo de la sentencia dictada en la instancia.

La controversia se plantea porque según la esposa dicha planta primera del edificio forma parte del domicilio familiar, y, sin embargo, por el esposo se sostiene que la mencionada planta fue adquirida solamente como inversión y pensando en el futuro de los dos hijos del matrimonio, y que, por tanto, la única vivienda que ha constituido el domicilio familiar es la de la planta segunda del mismo edificio, de la titularidad exclusiva de la esposa. Por parte del esposo no se ha solicitado para él el uso de esa planta primera, pese a que carece de otra vivienda en la que poder vivir en la actualidad.

En fechas anteriores a la celebración del matrimonio de ambos litigantes, el padre de la esposa había hecho donación a ésta de la planta segunda del inmueble. En dicha planta segunda es en la que han convivido ambos consortes desde la fecha de celebración del matrimonio en el año 1989. Sin embargo, en el año 2001, el hermano de la esposa que vivía en la planta primera, como titular de la nuda propiedad de la misma, junto con sus padres usufructuarios, vendieron a Doña Luisa . y a Don Melchor la mencionada planta, quienes la adquirieron por un precio inferior al de tasación, dada la relación familiar existente. Según el esposo, pudieron adquirir la referida vivienda porque su padre le hizo donación de una parte del precio, y sobre el resto constituyeron una hipoteca. Por la esposa se niega que el padre del esposo hiciera donación alguna a éste, siendo más verosímil, según afirmó en el acto del juicio, que fue su padre el que les ayudó; cuestión ésta que no ha sido negada por el esposo, aunque puso de manifiesto que se trataba de un préstamo, y que éste ya había sido devuelto.

Ambas viviendas de las plantas primera y segunda no han sido unidas en ningún momento, y constituyen unidades registrales diferentes, a las que se accede por la escalera común del inmueble.

Así las cosas, lo que es evidente es que hasta el año 2001 el domicilio familiar estaba constituido por la vivienda de la planta segunda. Ello quiere decir que los cónyuges y sus dos hijos tenían suficiente con esta planta para desarrollar en ella la vida de familia. En dicha vivienda de la planta segunda cada hijo del matrimonio tiene una habitación propia, y la planta primera se ha utilizado más para esparcimiento que para otra cosa, aunque nadie duda de que sea mejor disponer de 160 metros cuadrados que de ochenta; sin embargo, en el caso que nos ocupa, con la ruptura matrimonial, se ha producido un cambio de las circunstancias de lo que ha constituido el núcleo familiar. El esposo no ha interesado, como se ha dicho, el que se le atribuya el uso de la planta primera, por carecer de otra vivienda de su propiedad, sino que, lo que interesa, es que no le sea atribuido el uso de la planta primera a la esposa, y que el uso que se le ha atribuido a ésta en la sentencia del primer grado, se circunscriba a la planta segunda. Y a ello se ha de acceder, por cuanto que, independientemente de que sea comprensible que a la esposa, incluso a sus padres -que han contribuido tan generosamente a procurar esa comodidad o ese bienestar a la hija y al que hasta ahora ha sido su esposo-, pueda disgustarles el que en algún momento esa planta primera sea ocupada por una persona ajena a la familia (ya que ellos habitan en la planta baja del edificio), esa inquietud que, sin duda, merece todo el respeto, choca frontalmente con los legítimos derechos que al otro consorte, el ahora recurrente, Don Melchor , puedan corresponderle sobre la referida planta primera; no tanto en cuanto a su uso, sino en lo relativo a la disposición de la misma, a través de su venta u otro acto de adjudicación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, que, con la atribución del uso a la esposa e hijos que se ha establecido en la sentencia del primer grado, puede ver frustrado su derecho de reparto efectivo -y no meramente nominal- de los bienes comunes.

En atención a todo lo razonado hasta el momento, este motivo del recurso del esposo debe ser acogido, y como interesa habrá de modificarse el fallo de la sentencia dictada en la instancia, excluyendo de su tenor literal (medida 5ª) las palabras "primera y" a continuación de la palabra "planta".

OCTAVO.- Por último, por este recurrente se interesó como tercer motivo del recurso el que se declare la improcedencia de la pensión compensatoria en favor de la esposa, o, en otro caso, que se reduzca su cuantía, así como el plazo de la fijada en la primera instancia. A ello no es posible acceder, y hemos de remitirnos a lo ya razonado en el FJ 4º de la presente resolución sobre la pensión compensatoria, que damos aquí por reproducido; por lo que sin necesidad de mayores razonamientos, este motivo del recurso debe decaer.

NOVENO.- La estimación parcial de ambos recursos de apelación, hace que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398.2 de la LEC , no puedan ser impuestas a ninguno de los recurrentes las costas procesales de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Antonia García Del Puerto en nombre y representación de Doña Luisa , debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Igualada y en su lugar debemos dejar sin efecto el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia respecto del hijo menor Marc, permitiendo que padre e hijo pacten libremente la periodicidad de sus encuentros. Se mantiene el importe de la pensión compensatoria establecido en la primera instancia; sin embargo, dicha pensión quedará establecida sin limitación temporal alguna. Se confirma la sentencia en todo lo demás. Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición a la recurrente de las costas de la presente alzada. Asimismo, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercè Molas Soler, en nombre y representación de Don Melchor , debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Igualada, en el sentido de fijar que el piso primero o planta primera del núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de Vilanova del Camí no forma parte de la vivienda familiar a los efectos de atribución de su uso, debiendo modificarse la parte dispositiva de la sentencia excluyéndose de su tenor literal (medida 5ª) las palabras "primera y", a continuación de la palabra "planta"; confirmándose dicha resolución en todo lo demás. Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa condena al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-AGUSTÍN VIGO MORANCHO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO