Sentencia Civil Nº 260/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 883/2008 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00260/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7014172 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 883/2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 431/2007-A

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 64 DE MADRID

De: Pedro Francisco

Procurador: NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ

Contra: Alejo

Procurador: LUIS JOSÉ GARCÍA UY BARRENECHEA

PONENTE: ILMA. SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 431/07-A, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 64 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DON Pedro Francisco , representado por el Procurador Sr. Don Norberto Pablo Jerez Fernández y defendido por Letrado, y de otra como apelado demandado DON Alejo , representado por el Procurador Sr. Don José Luis García Barrenechea y defendido por Letrado, y en demanda reconvencional, las mismas partes antedichas con idénticas representaciones y defensas, ocupando las posiciones procesales contrarias, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 64 de Madrid, en fecha 16 de Julio de 2.008, se dictó Sentencia Nº 187/2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , contra D. Alejo , debo condenar y condeno a dicho demandado a que abone al actor la cantidad de 3.537,09 euros y, desestimando la reconvención formulada por el Procurador D. Luis José García Barrenechea, en representación de D. Alejo , contra D. Pedro Francisco , debo absolver al mismo de la pretensión en su contra de las costas de la demanda y con imposición al reconveniente de las costas de la reconvención."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por ambas partes. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 13 de Abril de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de Abril de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia número 64 de Madrid en fecha 16 de julio del 2008 en la cual se estimó parcialmente la demanda formulada por D. Pedro Francisco contra D. Alejo con condena al demandado a pagar, al actor la cantidad de 3527,09 €, así como desestimando la reconvención formulada por el demandado contra la parte actora absolviendo al mismo de las pretensiones en su contra deducidas y sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la demanda y con imposición a la parte reconveniente de las costas de la reconvención

SEGUNDO.- Por la parte actora se interpuso recurso de apelación en base a la existencia de un error en la valoración de la prueba, con la infracción de los artículos 1542, 1544, 1558 del Código Civil alegándose que lo señalado en la sentencia en el fundamento del derecho tercero la parte recurrente no pretende determinar en su demanda si el importe de lo ejecutado excede o no de la cantidad presupuestada, sino que lo que se reclama de manera expresa sea abonada en su totalidad por ser trabajos efectivamente ejecutado, toda vez que el presupuesto inicial sobre unas partidas se realizó conforme a un plano aportado por la propiedad en el mes de Septiembre del año 2005 y la realización de las obras fueron a finales del año 2006 y primeros del año 2007 , y dado que la parte estaba a expensas de que se entregasen las llaves de la vivienda y es normal que conforme se realicen las obras de reforma surjan nuevas necesidades o se altere o modifique sobre la marcha las partidas presupuestadas cuando se haya realizado sobre plano y con un año antes y verbalmente se acuerda la ejecución de las modificaciones, realizando la totalidad de las obras que se contiene en la factura aportada, tanto de demolición, albañilería, electricidad, pintura, carpintería, siendo líquida las citadas cantidades y por lo tanto restando la cantidad entregada 16.000 euros se solicita el abono de la cantidad de 6.829,75 €.

Se ha alegado con carácter previo de la existencia de un error en la valoración de la prueba, y como regla general, la valoración de la prueba es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Que respecto al error en la valoración de las pruebas. Con carácter general, se ha de señalar que el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar que en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes ha de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados (SAP Huesca 29-4-1995 EDJ 1995/11868 , 18-10-1989 y SAP Córdoba 7-4-2000 EDJ 2000/22734 .

La realidad de las relaciones definitivas entre las partes, es de difícil valoración en la existencia de un contrato de obra como el de autos cuando se acordó la realización de unas reformas en una vivienda y se elaboró un presupuesto inicial con bastante anterioridad a la propia realización de las obras y la lógica dinámica de las obras realizada ya efectivamente y en el inmueble determinado que continuamente hacen que un presupuesto o incluso una determinación concreta de las obras se vaya modificando continuamente y las partes no acuden a hacerlo de una forma escrita y aceptadas expresamente en la propia dinámica de las relaciones de confianza que existe entre estas y la propia dinámica de las obras lo que dificulta enormemente cuál ha sido la realidad de la obra, la modificación o variación de ésta, y lo que es más importante el coste de esta modificación en más o de menos y a falta de una prueba objetiva como sería la prueba documental se debe de acudir y se tiene la necesidad de acudir a otros medios de pruebas para en definitiva poder deducir con mayor o menor acierto cuál es la realidad de las obras realizadas contratadas o modificadas y como el propio jugador de instancia manifiesta, no existe ni consta expresamente , el aumento de obra o la modificación específica efectuada de forma expresa y convenida entre las partes al margen de lo que fue el importe inicial y existe una divergencia entre lo facturado por la parte actora en relación a las obras y lo presupuestado lo que conlleva a hacer una valoración conjunta de la prueba y concluir que si bien es cierto que ambas partes no mostraron su disconformidad con un acuerdo inicial y un presupuesto de fecha 16 de septiembre del 2005 en la cantidad de 16.668,77 euros partiendo de ello y en referencia a la prueba aportada por el informe realizado por el arquitecto técnico designado para hacer una peritación que efectúa en fecha 16 de junio del 2007 y que obra unido en las actuaciones en el folio 73 y siguiente concluye en relación de las modificaciones de la factura que haciendo una valoración de la factura presentada al cobro ,referida a la aportada por la parte actora de fecha 22 de enero de 2007 y manifiesta que se puede resumir las variaciones económicas, de manera de que tenga un importe económico del coste de las obras que cifra en la cantidad después de unas modificaciones de una factura de 16.301,47 euros mas él IVA correspondiente al 16% sumando ambas cantidades la cantidad del importe de la factura a emitir de 18.9090,70 € lo que deducía la cantidad de 16.000 € que fueron entregadas a la parte demandada restaría por abonar la cantidad de 2.909,7 €, que es la cantidad que debe de abonar la parte demandada al haberse acreditado cuál es la cantidad realmente y que se corresponde con la realización efectiva de las obras efectuadas, en base a la prueba pericial efectuada , y con una cantidad deducida entre el presupuesto que se aporta por parte actora y lo facturado de acuerdo con lo expuesto por el perito señor Barios Heredero, dado que no consta que eligiera el demandado la opción más cara de las dos previstas para la carpintería de madera, existiendo por tanto en base a todo lo anterior una diferencia en más de lo facturado sobre lo presupuestado de 3362,66 € cantidad en la que ha de ser reducida la cantidad reclamada inicialmente y que da la cifra que se efectúa en el fallo que condena de 3.537,09 €, que ha de ser ratificadas por estar ajustada a derecho

TERCERO.- De igual forma se recurre la citada resolución por la parte demandada alegándose en primer lugar y reiterando la falta de legitimación del actor y en segundo lugar en cuanto a la realidad de las obras ejecutadas y del importe reclamado, y en cuanto al alcance de los defectos ejecución y defectos ocasionados y en cuanto a la desestimación de la reconvención planteada.

Respecto del primer motivo del recurso de apelación en cuanto a la falta de legitimación entiende que se producido por el juzgador de instancia una errónea desestimación de la excepción de falta de legitimación activa que fue planteada, toda vez que se dirigió a la entidad mercantil Zarzaquemada sociedad limitada en base a las buenas referencias que tenía de ella y el mandante se desligó de la sociedad y contrató los servicios con otros profesionales y siempre se dirigió al demandante en la convicción de que representaban los intereses de la sociedad y nos los suyos propios y el conocimiento de esta desvinculación lo tuvo a través del escrito de demanda cuando se le había ocultado su desvinculación de la referida sociedad alegándose la aplicación del artículo 1205 del código civil y manifestando que no prestó este su consentimiento.

Respecto de lo anterior conviene ratificar por esta Sala lo expuesto en el fundamento de derecho segundo por el juzgador de instancia y ratificar la valoración que hace del propio documento dos acompañado al escrito de contestación a la demanda donde expresamente expresa textualmente "... Que le reconoce en su propio nombre y derecho y hace relación a desacuerdos surgidos a raíz de la obra manifiesta que éste ha realizado en mi domicilio...", reiterando que "... Así se lo ha comunicado en infinidad de ocasiones", por lo que le reconoce plenamente como el titular de las relaciones jurídicas que se derivan de unas obras que se contrataron, cuando además no se trataba de un contrato de realización de algo personalísimo o en el que la persona concreta con la que se contrata tuviera de realizarla personalmente, sino que se contrató la realización de unas obras que lógicamente se iban a realizar por multitud de intervinientes en la obra en razón de las propias características de la multitud y variedad de las obras contratadas, no dejando igualmente de ratificar la curiosa alegación de una compensación para una reclamación de cantidad cuando no se le reconoce legitimación frente a quien propiamente el demandado le niega la legitimación, como en la resolucion recurrida se expone.

En segundo lugar se recurre en cuanto a la realidad de las obras ejecutadas y el importe reclamado manifestando que ha acreditado a través de la prueba documental como la prueba testifical y pericial que no resulta deudor de la cantidad reclamada, sino única y exclusivamente del presupuesto aportado como documento 1 de su contestación a la demanda, donde manifiesta no consta ninguna modificación ni realización de las obras que se recogen en este presupuesto, que la parte actora solicita su abono habiendo efectuado por ello una errónea valoración de la prueba anteriormente manifestada.

A este respecto es de interés en reiterar por esta Sala, todo lo expuesto con anterioridad en cuanto a la dificultad probatoria de las concretas relaciones y obras que se efectuaron en el inmueble, debiéndose de partir de la realidad de que existen siempre modificaciones que se van introduciendo conforme se van realizando las obras, modificaciones que debieron siempre de haber sido por la propia seguridad de ambas partes, aceptadas por escrito pero que en el caso de auto no ocurrió así, por lo que es necesario partir como un hecho cierto de la realidad de estas y la aceptación y la necesidad de hacer una valoración de la realidad final de las obras ejecutadas como se ha efectuado en el considerando anterior para deducir finalmente cuál es la cantidad realmente debida que se reitera lo es por el demandado en la cantidad que en la resolución de instancia, se condena

Igualmente se recurre en cuanto al alcance de los defectos ejecución y los defectos ocasionados que manifiesta que han sido perfectamente acreditados mediante un informe pericial y que incluso han sido admitido por diferentes testigos y por tanto no existiendo prueba que desvirtúe tales defectos y el importe debieron ser tenido en cuenta respecto de la compensación solicitada por la representación y que el juez no considero, e igualmente recurre la desestimación de la reconvención refiriendo a la reconvención implícita que el juzgador estimó formulada en la contestación a la demanda y manifiesta que los desperfectos reclamados no pudieron ser determinados en la contestación a la demanda y que se efectuaron mediante un informe pericial detallado de estos y del importe y el juez estimó que se estaba formulando una reconvención y acordó dar traslado a la demandante para realizar las alegaciones oportunas y cuando se alega una compensación de créditos inferior o igual a las cantidades reclamada no lleva de forma necesaria la necesidad de formular reconvención, dado que es una forma detención de la deuda que prevé el Código Civil en el artículo 1196 y como consta en la contestación lo que se renuncia es al resto de que pueda corresponder por la compensación y pide por tanto únicamente la desestimación de la demanda y absolución y en cuanto a la indefensión no existe puesto que se posibilitó al demandante realizar las alegaciones que tuviera por conveniente teniendo trámite por la admisión de la reconvención para impugnar la cuantía y la realidad del crédito y el anuncio de un informe pericial tenía como objetivo claro y determinado la constatación de estos.

Como ya ha puesto de manifiesto esta Sala en numerosas ocasiones, , conforme a lo dispuesto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil, tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, siendo preciso para que proceda la misma:

1.° Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro.

2.° Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si esta se hubiese designado.

3.° Que las deudas estén vencidas.

4.° Que sean líquidas y exigibles.

5.° Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor. Con relación a lo anterior la jurisprudencia ha entendido que la compensación es un modo de extinción de la obligación que, como tal, se puede alegar como excepción de derecho material en la contestación a la demanda para oponerse al cumplimiento que en ésta se exige, sin que sea necesario que se alegue como reconvención ni constituya una reconvención tácita, impidiendo la compensación la reclamación del acreedor contra el deudor, cuando aquél es, a su vez, deudor del segundo, requiriéndose que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2000 EDJ 2000/2626 y 26 de marzo de 2001 EDJ 2001/6234 ).

La doctrina jurisprudencial ha acuñado el término de compensación judicial para referirse a la facultad de compensar deudas ilíquidas cuando dentro del proceso se encuentran los elementos de hecho imprescindibles para poder proceder a la liquidación de las deudas (sentencia de 16 de noviembre 1993, 9 abril 1994 EDJ 1994/3079 , 27 diciembre 1995 EDJ 1995/7307 , 26 marzo 2001 EDJ 2001/6234 ). Sólo tiene lugar y actúa como forma de pago abreviado por retorno y reciprocidad (sentencia de 26 noviembre 1991 EDJ 1991/11206 ), cuando se da efectiva y, a ser posible, expedita concurrencia de créditos-deudas a favor de las partes relacionadas, que han de tener condición de principales, aunque en la compensación judicial no se precise que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantear el litigio, pero sí resulta imprescindible la realidad del crédito de los recurrentes frente a la actora y, a su vez, que la dualidad de los créditos sujetos a compensación ha de referirse a fuentes asimismo duales, por lo que opera cuando concurren créditos y títulos recíprocos (sentencia 8 junio 1998 EDJ 1998/7126 ). Tal compensación es facultativa del juzgador y no debe efectuarse cuando lo que se alega es una compleja relación o situación jurídica (sentencias 4 julio 1989 EDJ 1989/6811 y 24 marzo 1994 EDJ 1994/2741 ). Y, en fin la sentencia de 12 marzo 2004 recuerda que "sobre dicha compensación judicial existe una profusa doctrina jurisprudencial, integrada, entre otras, por las sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 1983; 17 mayo 1984; 31 mayo EDJ 1985/7393 y 24 octubre 1985; 11 octubre EDJ 1988/7935 y 21 noviembre 1988 EDJ 1988/9148 ; 2 febrero 1989 EDJ 1989/910 ; 30 enero EDJ 1991/866 y 2 julio 1991 EDJ 1991/7133 ; 19 febrero EDJ 1993/1592 , 12 junio EDJ 1993/5683 y 16 noviembre 1993; 9 abril EDJ 1994/3079 y 30 diciembre 1994 EDJ 1994/9925 ; 1 febrero EDJ 1995/71 , 8 junio EDJ 1995/2702 y 27 diciembre 1995 EDJ 1995/7307 ; 8 junio 1998 EDJ 1998/2702 , 18 enero 1999 EDJ 1999/169 y 17 julio 2000 EDJ 2000/21370 ; cuya doctrina concreta no es necesario recoger, bastando significar que se configura como una especie de compensación, para la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal, y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso.

Por lo que en modo alguno se cumplen en el presente, los requisitos que exige el citado precepto legal, cuál es principalmente la liquidez de la deuda que ni siquiera en la propia contestación a la demanda folio 36 y siguiente, manifiesta expresamente la existencia de numerosos desperfectos y que la reparación de los mismo se ha presupuestado provisionalmente en 1.000 euros y manifiesta que no es posible aportar el precio exacto de las reparaciones y que éste se acreditará en el informe pericial que se aportará al presente procedimiento lo antes posible es, lo que lógicamente no lleva sino a ratificar que no existe el requisito de la liquidez que exige la compensación de deudas, y que si se produce una reclamación por los desperfectos debido a la mala ejecución siempre se debió de efectuar a través de la vía correspondiente de la demanda reconvencional , interpuesta en forma y expresamente deducida con las exigencias de la LEC, pero la total y absoluta falta de precisión y por tanto de liquidez en las deudas que se pretende compensar no puede más que ratificar lo manifestado en la sentencia recurrida

QUINTO.- Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la resolución de instancia que se confirma, y atendiendo al contenido del artículo 394 en relación con el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil procede hacer condena en costas de las causadas en esta instancia a cada una de las partes de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jerez Fernández, contra la Sentencia Nº 187/2008, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 64 de Madrid , con fecha 16 de Julio de 2.008, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la partes apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 883/2008 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.