Sentencia Civil Nº 260/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 226/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00260/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 260/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESÚS GARCÍA GARCIA

Dª. FRANCISCA JUAREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a veintiocho de Octubre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario Nº 800/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA núm. 2 DE AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 226/2010, entre partes, de una como recurrente DIAZ SEGOVIA OBRAS Y REFORMAS, S.L. , representada por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO, dirigida por el Letrado D. IGNACIO, y de otra como recurrida MONTAJES TORRIJOS, S.L., representada por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por la Letrada Dª. MARIA ANGELES PÉREZ LÓPEZ

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª FRANCISCA JUAREZ VASALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA , se dictó Sentencia de fecha 30 de Abril de de 2010, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la sociedad mercantil Montajes Torrijos S.L. contra la sociedad mercantil Díaz Segovia Obras y reformas, debo condenar y condeno a la misma a pagar a la actora la cantidad de 43.614,02 € , mas los intereses legales conforme a lo establecido en el Fundamentos de Derecho Cuarto de esta resolución; y que desestimando íntegramente la demanda revonvencional formulada por la sociedad mercantil Diaz Segovia Obras y reformas S.L. contra la sociedad mercantil Montajes Torrijos S.L:, debo declarar y declaro que no ha lugar a la misma y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada-reconviniente ".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada en lo que no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Se alza la representación procesal de Díaz Segovia Obras y Reformas, S.L. contra la sentencia que le condena al pago de 43.614,02 € más los intereses legales y costas, alegando error en la valoración de la prueba. Tales errores conducen, a su entender, a considerar probado que los actores ejecutaron las obras comprendidas en la tercera factura de la parte demandante y a considerar que no está probado el estado de las obras cuando la demandada decide encargar a Tejafer la parte inacabada. En concreto, considera que están erróneamente valorados la prueba testifical de la parte actora; el contrato y los documentos nº 13 y 20 aportados por el demandante. Cree que el contrato se interpretó con rigor respecto a la parte demandada porque se le reprocha que, previamente a encargar la finalización de la obra a extraños, debió tomar nota del estado y de los trabajos realizados con el criterio e intervención de la dirección facultativa y, sin embargo no se exige el mismo rigor a la parte actora ya que la tercera factura no está elaborada conforme exigía la cláusula cuarta , es decir, previa medición de lo ejecutado por ambas partes. Por último, el apelante manifiesta que el juzgador se contradice porque pese a consignar en la sentencia que la fase final no la ejecutó Montajes Torrijos, resuelve que ha de pagarse la tercera factura, que los actores emiten unilateralmente y que es la de finalización de las obras; habiendo sido además impugnada por la parte demandada.

TERCERO.- En primer lugar, y para comenzar el análisis por el mismo orden de las alegaciones, ha de manifestarse que, de una atenta lectura de la sentencia impugnada y concretamente del fundamento jurídico segundo, punto primero, apartados A) y B), sólo puede extraerse la conclusión de que el juzgador no otorga verosimilitud a los testimonios de ninguna de las partes por "ser de dudosa imparcialidad y dadas cuando las relaciones entre las partes ya están totalmente rotas"; luego no se observa en la valoración de tales pruebas error alguno.

CUARTO.- En cuanto al contrato de obra que vinculaba a las partes, ha de convenirse con el juzgador de instancia en que el demandado debió, conforme establecía la cláusula séptima y previa la contratación de un tercero que reparara los defectos y finalizara las obras, tomar nota de los trabajos realizados por el subcontratista y el estado de los mismos con el criterio e intervención de la dirección facultativa.

Siendo cierta la anterior afirmación, no lo es menos que la cláusula cuarta del citado contrato previene que el único documento válido a efectos de facturación será la certificación proforma, que deberá ser hecha tras una medición conjunta entre la compañía y el subcontratista; sin embargo la tercera factura de las emitidas por la parte actora carece de esa previa certificación proforma que acompaña a las dos anteriores.

Parece, pues, que ambas partes han incumplido el clausulado del contrato en aspectos que resultan controvertidos en esta litis, puesto que el demandado se niega al pago de la última factura por la carencia referida y el actor no considera que existieran defectos en lo construido por su parte y mucho menos que Tejafer efectuará las reparaciones y obras que el demandado afirma haber realizado.

Puesto que el incumplimiento contractual es mutuo, no es de recibo penalizar sólo a una de las partes dejando de otorgar credibilidad a sus afirmaciones, debiendo cada uno asumir las consecuencias de sus propios incumplimientos, y se impone acudir a la prueba practicada en los autos para ver qué certezas podemos obtener a la luz de los documentos, de las testificales y de los informes periciales aportados por ambas partes para tratar de sanar sus actos.

Como se ha manifestado con anterioridad, ha de convenirse con el juzgador en que los testimonios ofrecidos por los testigos de ambas partes adolecen de parcialidad y no son idóneos para el objetivo pretendido.

Parece útil a esta Sala, sin embargo, el dictamen realizado por el perito judicial, pues su pericia no es sospechosa de parcialidad y aunque pone de manifiesto que las mediciones y fotografías se han tomado a nivel de calle y que no ha podido comprobar algunas partidas por estar la obra finalizada, lo cierto es que ofrece respuestas a bastantes cuestiones obscuras en este caso. Será, pues, su criterio el que se utilizará para la determinación de cuestiones tales como: medición correcta de las unidades de obra de la tercera factura de Montajes Torrijos (para subsanar el hecho de que no fuera medido por la demandada), existencia o no de defectos en el acometimiento de los aleros y, por último, partidas realizadas por Tejafer incluidas y excluidas del contrato (estas dos últimas para subsanar el hecho de que la dirección facultativa de la demandada no tomara nota del estado de las obras antes de la contratación de un tercero).

Así nos encontramos con que el perito considera que, de la factura emitida por Tejafer, y que asciende a 14.094,14 €, IVA excluido, un importe de 1.829,80 € en concepto de materiales y otro por importe de 4.641,98 € en concepto de mano de obra, - en definitiva un total de 6.471,78 €- lo serían por trabajos que estaban incluidos dentro del objeto del contrato celebrado entre las partes litigantes (o sea que habrían sido realizados para reparar lo mal ejecutado por Montajes Torrijos, SL). Afirma el perito que existen partidas facturadas por Tejafer que no estaban incluidas en el Anexo I del contrato y, por tanto, cabe deducir que el resto de la factura, o sea la cantidad de 7.622,36 € sería el importe de obras acometidas distintas de las incluidas en el contrato celebrado entre las partes, y que no pueden ser cobradas de ningún modo a Montajes Torrijos.

Asimismo, las mediciones efectuadas por el perito en el apartado 3.2.(vid. pág. 4 informe, 196 autos), aún siendo bastante parecidas a las realizadas por la parte actora, son menores que estas últimas, de modo que minoran la tercera factura de Montajes Torrijos (que ascendía a 25.384,14 €) a la cantidad de 23.297,96 € (todo ello realizando la operación aritmética de multiplicar las nuevas mediciones por el precio pactado).

Observa el perito en su informe que sí existen defectos de ejecución en los aleros y encuentros laterales de las cubiertas pero son de escasa entidad; lo cierto es que detectar defectos en la obra ejecutada por Montajes Torrijos devenía imposible en el momento en que lo hizo el perito si, como afirma el demandado, ha habido un tercero -Tejafer- que posteriormente ha reparado lo mal ejecutado y terminado las obras de las cubiertas. Que hubo reparación de los defectos o no cabe duda a esta Sala y se deduce de algunos de los conceptos facturados por Tejafer tales como: reparación de faldones de teja, remates laterales de teja y remates en caballetes, -partidas éstas ya facturadas por Montajes Torrijos en su tercera factura.

La obligación de quien realiza un trabajo bajo contrato de ejecución de obra es el resultado, y viene obligado a ejecutarlo conforme a lo previsto en el contrato o a los usos o reglas profesionales, como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencias de 25 de febrero y 8 de abril de 1983 .

Es claro, además, que al demandado se le han facturado dos veces los mismos conceptos: uno por parte de Montajes Torrijos, en las partidas 3, 4, 5 y 6 de la tercera factura, y otra por parte de Tejafer. Resulta paladino, en fin, que no debe pagarse dos veces la ejecución de una obra, y tomando en consideración la jurisprudencia constante del TS, en orden a la respuesta dada cuando se opone la excepción de cumplimiento defectuoso de contrato, la solución que se impone es la reducción del precio, ya que no es posible el cumplimiento eficaz pues ha sido reparado por un tercero el defecto denunciado. Procede aplicar al presente caso una rebaja o reducción del precio, que en alguna sentencia se califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 , citada en la de 20 de diciembre de 2006 ), pues la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 ).

Así, deberá deducirse de la tercera factura emitida por Montajes Torrijos (minorada según medición del perito) las partidas nº 3, 4, 5 y 6, además del 50% de la partida 7 -en concepto de mano de obra-. De este modo, y efectuadas estas últimas deducciones, la factura quedaría reducida a un importe de 9.251,77 €, IVA excluido, cantidad final que ha de pagar el demandado a Montajes Torrijos por esa tercera y última factura. Todo ello en el entendido, pues no se ha probado en autos lo contrario, de que Montajes Torrijos -si bien no finalizó completamente las obras de cubierta - (básicamente porque no le fue posible al contratarse a Tejafer para ello), si ejecutó las partidas contratadas.

Puesto que se ha practicado una reducción en el precio de lo facturado por Montajes Torrijos (de importe aproximado, pues es de rigor reconocer que es imposible una determinación exacta), es también de justicia que el demandado pague lo que le facturó Tejafer por las reparaciones (hemos referido con anterioridad que el perito determinó que lo era en importe de 6.471,78 €), pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto por su parte. Del mismo modo pagará el resto de la factura emitida por Tejafer hasta el total de 14.094,14 € pues ya se ha dicho que el perito considera que esas obras residuales o complementarias no estaban dentro del contrato suscrito entre los litigantes y en nada afectan al actor. Por las mismas razones, deberá sufragar el demandado el resto de conceptos que pretende cobrar al actor en su factura nº 62, atinentes a "montaje, desmontaje y alquiler de andamios, medios de elevación y gastos generales", pues amén de su falta de acreditación, no está probado que tales trabajos se utilizaran para las obras de reparación y no para la finalización de obras de cubierta no contratadas con el actor.

En resumen y para concluir, el demandado adeuda al actor las facturas que reconoce no haber pagado, cuales son: el 5% de la certificación de la primera factura, que asciende a 1.365, 50 € (IVA incluido) y el importe de la segunda factura: 11.037,00 €, (IVA excluido), más el importe aquí determinado de la tercera factura, practicada la reducción referida, que asciende a 9.251,77 € (IVA excluido). Todo ello asciende al importe final de 24.900,47 € (IVA incluido). Por otro lado, la demandada deberá hacer frente a la factura de Tejafer por su cuenta y riesgo, pues así decidió contratarla, y a los restantes importes facturados que en nada afectan al actor.

QUINTO.- Puesto que la declaración de la cantidad finalmente adeudada ha precisado la valoración en sendas instancias sobre si existían defectos constructivos y sobre si era factible o no la compensación excepcionada, sólo devengará los intereses de la mora procesal del art. 576 de la LEC ; aunque declarada la obligación de pago en la primera instancia, su aplicación será desde la sentencia allí dictada.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación supone la estimación parcial de la demanda, de modo que, en virtud del art. 394.2 de la LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Por imperativo del art. 398.2 de la LEC no se condenará en las costas de segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Díaz Segovia Obras y Reformas, S.L. contra la sentencia de fecha 30 de Abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila en el procedimiento ordinario 800/2008 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, condenando a la mercantil Díaz Segovia Obras y Reformas S.L., a pagar a Montajes Torrijos, S.L., la cantidad de 24.900, 47 €, no siendo compensables con cantidad alguna de las opuestas por la parte demandada. A dicho importe se añadirán los intereses de la mora procesal devengados desde la fecha de la sentencia antes indicada, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.