Sentencia Civil Nº 260/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 63/2008 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00260/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 63/08

Autos nº 369/06

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 260/2010

En Palma de Mallorca, a siete de julio de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dº Jose Ramón , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonia Iniesta Rozalen, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Pere Joan Oliver Riera, y como parte demandada-apelante Dª Delia , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Fernando Rosselló Tous, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Pedro Rosselló Cerdá, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 23 de octubre de 2007 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 369/06, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en el Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Dª Francisca Riera Servera en nombre y representación de D. Jose Ramón contra Dª Delia , DEBO DECLARAR Y DECLARO que no ha lugar a la modificación de la medidas acordadas por sentencia de divorcio de fecha 29 de septiembre de 2005 , sin hacer expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

TERCERO.- Siendo solicitada en esta alzada la suspensión de la causa por prejudicialidad penal, la misma fue acordada por auto de fecha 20 de octubre de 2009 , recayendo sentencia penal en fecha 5 de marzo de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma , dictada de conformidad, en la que se condenaba al hoy actor apelante por un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de aproximación a menos de 300 metros y de comunicación por cualquier medio con sus hijas, Noemi y Santiaga , por tiempo de dos años, así como al pago de las costas procesales causadas. Por lo que, tras presentación de sendos escritos de las partes, la actora de fecha de registro de entrada 26.4.10 y la demandada de 29.4.10, la Sala procedió, mediante auto de 21.5.10 , en concordancia con dicha resolución penal y con lo solicitado, al levantamiento de la suspensión de la causa civil mediante auto de la Sala de 21 de mayo de 2010 , así como a tener por unida documental que presentaron ambas partes.

ÚLTIMO.- En consecuencia, y tras haber seguido el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dº Jose Ramón , solicitaba la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 29 de septiembre de 2005, recaída en el procedimiento contencioso 138/2005 del mismo Juzgado de Primera Instancia, la cual decretó la disolución del matrimonio formado por los litigantes, del que nacieron dos niñas, Noemi , el 18.12.95, y Santiaga , el 23.11.97 (contando en la actualidad, por lo tanto, con 14 y 12 años de edad), aprobándose una serie de medidas reguladoras de sus efectos, entre las que estaban las relativas al régimen de visitas del Sr. Jose Ramón , así como la fijación de una cantidad en concepto de alimentos para las dos hijas. En consecuencia, y considerando el actor que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que provocaron tales medidas, mediante la demanda de autos solicitaba la modificación de dichas medidas; explicando, al efecto, que en la citada sentencia se estableció un régimen de visitas muy restringido, consistente en el derecho del Sr. Jose Ramón a visitar a sus hijas y tenerlas en su compañía los martes y jueves de 20 a 22 horas, siempre en el domicilio de los abuelos paternos; régimen que fue acordado dando continuidad al del Auto de 6 de mayo de 2005 y al establecido en el Auto de medidas provisionales de 21 de marzo de 2005 , por el que se acordaba limitar el régimen de visitas del Sr. Jose Ramón , el cual anteriormente era más extenso. Por todo ello, la parte actora terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se modificasen las medidas adoptadas en su día, pidiendo en concreto que se fije un régimen de visitas a favor del Sr. Jose Ramón consistente en:

- que las menores estén con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 h. hasta el domingo a las 20 h., siendo el padre el que recoja a las hijas y las devuelva al domicilio materno.

- que las menores estén con su padre todos los martes y jueves desde las 20 horas hasta las 22 horas, siendo en este caso la madre la que lleve a las hijas al domicilio paterno y las recoja.

- que las menores están con el padre la mitad de las vacaciones escolares de navidad, pascua y verano. Que los períodos de tiempo de verano tendrán una duración de quince días, transcurrido el cuál se producirá la alternancia.

- que las menores alternen anualmente con cada uno de sus progenitores los días de sus onomásticas y cumpleaños.

- que se establezca la obligación del Sr. Jose Ramón de abonar, en concepto de alimentos para las dos hijas comunes, la cantidad mensual de 300,00 euros.

Opuesta la contraparte a las pretensiones actoras, se siguió el curso del procedimiento en primera instancia, donde recayó finalmente sentencia desestimatoria de la demanda, en la cual se consideró, con respecto a la primera petición, que del informe psicológico elaborado por el perito judicial, la pericial actora y la exploración de las menores, se desprendía que no se había producido una alteración sustancial de las circunstancias que aconsejara la ampliación del régimen de visitas; y, con relación a la segunda petición, si bien se sostenía en la sentencia que el actor había reducido sus ingresos en 50.-€, se consideró que tal reducción no era sustancial y, además, el actor había adquirido a la demandada su cuota en la finca que era copropiedad de ambos, pagando al efecto 25.000.-€, siendo también propietario de dos fincas urbanas y cuatro rústicas, por lo que se consideró que todo ello evidenciaba que tiene mayores ingresos de los que pretende. Frente a dicha sentencia ha sido interpuesto recurso de apelación del actor, quien sostiene, en esencia, lo que se dirá:: Olvida la juzgadora el hecho de que el régimen de visitas vigente (por el que se permite únicamente la convivencia con el padre durante 4 horas semanales y con asistencia de la abuela paterna) es absolutamente restrictivo y se adoptó por circunstancias extraordinarias relativas a la situación personal y emocional del Sr. Jose Ramón . En la sentencia de divorcio se dispuso: "que ha quedado acreditado que el padre no parece haber asumido que Delia haya rehecho su vida, siendo que repercute su enfado sobre las hijas menores, formulándoles múltiples preguntas, insistiendo en la persona del compañero de Delia y obligándolas a referir si esta persona convive con ellas y con su madre"(...), "Con la exploración judicial ha quedado acreditado que las menores no quieren estar con el padre, puesto que al parecer según han referido las riñe mucho por cosas sin importancia". Estas circunstancias, como quedó acreditado en el acto del juicio, han variado sustancial mente. Las propias declaraciones de la demandada Sra. Delia así lo confirmaron, manifestado que el régimen se cumplía sin problemas y que no tenia impedimento alguno en que el régimen de visitas se ampliara "poco a poco" y respetando la voluntad de las niñas, permitiendo al padre estar con las hijas los sábados o domingos y sin necesidad de la presencia de terceros. De la exploración de las menores, que se ha podido conocer a través de la grabación del juicio, se deducen unas relaciones normalizadas con su padre. La intervención del Perito Judicial Sr. Leopoldo fue altamente instructiva y clarificadora respecto a las relaciones del padre con las hijas y del beneficio que para las menores supondría una ampliación del régimen de visitas con el mismo. El perito, en su informe, confirma el cambio de actitud del padre respecto al momento en que se dictó el régimen de visitas restringido y se deduce una relación normal del Sr. Jose Ramón con sus hijas, siempre condicionada por la restricción de los contactos. Los únicos argumentos empleados por la juzgadora a quo para denegar la modificación del régimen de visitas son la opinión contraria de la hija mayor contra su padre y el transcurso de un año desde la adopción de las medidas a modificar, motivos que carecen de fundamento alguno. En cuanto a la negativa de la hija mayor a pasar mayor tiempo con su padre cabe apuntar que esta no es contundente puesto que reconoció ante la juzgadora que en determinadas circunstancias no tendría problema en convivir con su padre, además la juzgadora obvia la opinión absolutamente favorable de la hija menor. A pesar de ello, y como expuso el Perito Judicial, la mera voluntad de los menores no puede considerarse como argumento suficiente para establecer una u otra medida puesto que la finalidad que debe perseguirse es el beneficio de los menores que no necesariamente debe coincidir con los deseos de los hijos, la conveniencia para los menores no coincide en muchos casos con su opinión que precisamente por su condición de menores de edad no se halla suficientemente formada. En cuanto al argumento del transcurso de un año desde la adopción de las medidas a modificar carece de fundamento legal alguno. Si, como se ha acreditado, se han modificado las circunstancias no se requiere un transcurso de tiempo determinado, y mucho menos en materia de visitas con menores que se hallan en pleno periodo de formación y para los que un año es un tiempo precioso en dicha formación. Respecto de la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia la juzgadora omite una serie de circunstancias, justificativas de una modificación con respecto a la situación inicial. La juzgadora estableció en su día la cuantía de 600,00 euros reconociendo las dificultades del Sr. Jose Ramón a pagar las mismas y previendo una mejora en la situación económica del padre para satisfacer las mismas. Pero lo cierto es que, lejos de las previsiones de la juzgadora inicial, la situación económica del Sr. Jose Ramón ha empeorado y si antes la juzgadora reconocía las dificultades que tendría del padre para pagar la pensión, ahora han devenido imposibilidad en el pago produciéndose retrasos en el pago de pensiones dada la elevada cuantía de la pensión y las dificultades económicas del demandante. Es cierto que los ingresos laborales del Sr. Jose Ramón se han reducido en 50 euros, pero más cierto es que, contrariamente a lo previsto por la juzgadora en su día, estos no han aumentado. Los ahorros que refería la juzgadora inicial como destinados al pago de pensiones, se han agotado y éste ha tenido incluso que acceder a financiación bancaria y personal en importe total de 7.000 euros para su satisfacción, como queda acreditado documentalmente en autos. Los bienes relacionados por la juzgadora como propios del Sr. Jose Ramón no pueden ser considerados en el patrimonio del actor, puesto que no puede disponer de ellos al ser sus padres los usufructuarios de los mismos. Estos bienes no pueden transmitirse ni puede obtener el Sr. Jose Ramón beneficio económico alguno derivado de su nuda propiedad sobre ellos. Por tanto las circunstancias económicas del actor sobre las que la juzgadora inicial estableció la cuantía de la pensión (circunstancias previstas, no reales) son sustancialmente distintas a las actuales y en base a ello debe reducirse la cuantía en una cantidad acorde a la actual situación económica del actor.

En base a todo ello, la parte apelante terminó suplicando que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida y se acuerde la estimación íntegra de la demanda con la procedente declaración sobre el pago de costas procesales.

Opuesta la parte demandada-apelada a las pretensiones del recurso, alegó al respecto lo que se resumirá: que la prueba aportada durante el procedimiento y practicada en el acto de juicio concluye, como mantenía esta parte, que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias, aconsejándose por el propio perito, el mantenimiento del régimen de visitas establecido en beneficio de las menores. En cuanto a la modificación de la pensión alimenticia, en el sentido interesado de adverso de su disminución, ha quedado acreditada la solvencia del padre para seguir pagando esta cantidad, que no existe prácticamente modificación en su situación económica y patrimonial, y que además y a mayor abundamiento el pasado mes de julio la madre entregó al padre la posesión de lo que fue en su día la vivienda conyugal, entrega que se realizó mediante comparecencia judicial ante este mismo Juzgado. Por tanto, nada ha cambiado en el sentido de que esté justificada una disminución de la pensión establecida por la sentencia de divorcio.

En consecuencia, considerando que la sentencia que se recurre de adverso es correcta y totalmente ajustada a Derecho, la parte apelada terminó suplicando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la adversa.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso también al recurso por entender que la sentencia era ajustada y conforme a Derecho.

Como se ha indicado en el Antecedente Tercero, siendo solicitada en esta alzada la suspensión de la causa por prejudicialidad penal, la misma fue acordada por auto de fecha 20 de octubre de 2009 , recayendo sentencia penal en fecha 5 de marzo de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma , dictada de conformidad, en la que se condenaba al hoy actor apelante por un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de aproximación a menos de 300 metros y de comunicación por cualquier medio con sus hijas, Noemi y Santiaga , por tiempo de dos años, así como al pago de las costas procesales causadas. Así las cosas, dado traslado a las partes para que manifestaran al respecto lo que conviniera a su Derecho, mediante escrito de la actora se solicitó un régimen de visitas progresivo para el momento en que concluyera la prohibición de aproximación a sus hijas, acordada en dicha sentencia penal; reiteró su petición de rebaja de la pensión alimenticia, al hallarse en paro cobrando la suma de 792,03.-€; manifestó, asimismo, que la demandada le ha entregado las llaves del que fuera domicilio conyugal, al haberse trasladado aquella a Sant Llorenç, por lo que solicita que se recoja en la sentencia de apelación la renuncia de la contraparte al uso de dicha vivienda, la cual le había sido atribuida a la misma en sentencia de 29.9.05 ; por todo lo cual, terminó suplicando el dictado de una sentencia en los términos del petitum de la demanda, tomando en consideración las circunstancias antedichas. Por su parte, la Sra. Delia alegó en su escrito, en esencia: el Sr. Jose Ramón , prácticamente desde el inicio de la obligación, viene incumpliendo el régimen de visitas establecido así como el pago de la pensión alimenticia. La sentencia dictada por el Juzgado de los Penal nº 2 condena al Sr. Jose Ramón como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros y de comunicación por cualquier medio con Noemi y Santiaga por tiempo de dos años. La Sentencia de divorcio establecía un régimen de visitas restrictivo "Los martes y los jueves de 20 a 22 horas SIEMPRE en el domicilio de los abuelos paternos, bajo apercibimiento de suspensión total del régimen de visitas". En atención a las circunstancias que han devenido, tales como incumplimiento del régimen de visitas inicial, conducta de malos tratos hacía las menores, condena a medida de alejamiento, que está en vigor, y la voluntad manifestada de las menores de no querer restablecer el contacto con su padre, en atención a lo establecido en el artículo 752.1 de la L.E.C ., esta parte entiende que no sólo se justifica la desestimación del recurso de apelación en cuanto a sus pretensiones, sino que, además, deviene aconsejable y, así lo solicitamos, la suspensión total del régimen de visitas. Con relación a la pensión de alimentos, el Sr. Jose Ramón en el momento de la separación tenía una nómina como trabajador de la empresa M.T. Serveis de l'Automóbil, S.L. (Cormotor) de aproximadamente 3.000 € mensuales, nómina que sufrió un importante y "casual" recorte al inicio del proceso de divorcio de más de 2.000 €. Actualmente, momento en el cual se ve de nuevo "apretado" por mi representada ha cesado su relación laboral con dicha empresa, pasando a cobrar un subsidio de desempleo de 828 € con un periodo reconocido de 24/11/2009 hasta 23/11/2011. De nuevo nos parece sospechoso este cese de relación laboral con su empresa, precisamente en este momento, cuando al parecer esta baja ha sido con carácter voluntario. Al margen de ello, pero en relación a esta supuesta "insolvencia", debemos decir que el Sr. Jose Ramón tiene la posesión formal de la vivienda conyugal desde hace aproximadamente 3 años, sin que ni la ocupe ni la alquile. Es obvio que si realmente su situación económica fuera la que dice, o bien obtendría una renta de dicha vivienda o, al menos, no pagaría renta de alquiler de otra vivienda, y la ocuparía. Amén de todo esto, el Sr. Jose Ramón es además titular de OCHO fincas registrales más, patrimonio más que suficiente para poder hacer frente a sus obligaciones con sus hijas. Se acompañan al presente escrito, notas simples registrales de las fincas, como documentos 1 al 8. Nos parece del todo reprochable la actitud del Sr. Jose Ramón , haciendo todo cuanto tiene en sus manos para frustrar y perjudicar la pensión de alimentos de sus dos hijas menores, con todas cuantas argucias se le ocurren para tal fin, y de las cuales deberá responder en su momento en el orden que corresponda.

En concordancia con dicha resolución penal y con lo solicitado por las partes, la Sala acordó el levantamiento de la suspensión de la causa civil mediante auto de la Sala de 21 de mayo de 2010 , en el que se acordó también tener por unida documental de ambas partes.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ramón contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2007 , en la que, desestimado sus pretensiones, confirmaba el régimen de visitas y la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio de fecha 29 de septiembre de 2005 del Juzgado de Primera Instancia n° 5, Autos 138/2005 , que establecía, entre otras cuestiones, y respecto del régimen de visitas: "3. Mantener al padre Sr. Jose Ramón en el derecho a visitar a sus hijas y a tenerlas en su compañía de la siguiente manera: Los martes y los jueves de 20 a 22 horas SIEMPRE en el domicilio de los abuelos paternos, bajo apercibimiento de suspensión total del régimen de visitas.". Aprecia la Sala que el Sr. Jose Ramón , según se hace constar en la sentencia dictada por el Juzgado de los Penal nº 2 (que condena a éste como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros y de comunicación por cualquier medio con sus hijas, Noemi y Santiaga , por tiempo de dos años), no sólo incumplió la obligación de llevar a cabo las visitas siempre en el domicilio de los abuelos paternos, sino que, además, incurrió respecto de las menores en el citado delito de malos tratos en el ámbito familiar. Por lo tanto, y si bien la Sala considera que no cabe conceder en estos autos, sin alterar los principios rogatorio, de congruencia y de respeto a la competencia funcional de los Tribunales, la petición solicitada por la parte demandada-apelada, en orden a que se proceda a la suspensión total del régimen de visitas, por cuanto que tal suspensión violentaría el principio de la prohibición de la "reformatio in peius" (art. 456.1 y 465.4 LEC ), así como la competencia funcional del Juzgado correspondiente, de modo que debería ser solicitada, en su caso, por dicha parte como ejecución de la sentencia que acordó tal posibilidad (es decir, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor, en ejecución de la sentencia de divorcio de 29.9.05 ); sin embargo, lo que desde luego no puede proceder ahora es la estimación del recurso, por cuanto que el actor apelante ha dado un paso atrás importante en el restablecimiento de la normalidad en la relación paterno filial con sus hijas, de modo que para obtener progresiones en la misma deberá nuevamente demostrar su capacidad de convivir pacífica y responsablemente con ellas, lo que requerirá del cumplimiento de la pena impuesta y del correcto cumplimiento y desarrollo del régimen de visitas que posteriormente corresponda.

Por lo tanto, y sin perjuicio del cumplimiento de la sentencia penal, y de lo que pudiera acordarse, en su caso, en ejecución de sentencia en los autos del procedimiento de divorcio en orden a una eventual suspensión de las visitas, procede en estos autos desestimar el recurso de apelación en este punto.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la pretensión de reducción de la pensión de alimentos, aprecia la Sala, tal y como sostiene la parte apelada, que sin perjuicio de la situación puntual que en el ámbito laboral refiere el apelante, la cual no se presentaba en el momento de interposición de la demanda, y, por otro lado, no se pretende ni justifica en autos que haya de representar perpetuidad; lo cierto es que el actor ha incrementado su patrimonio disponible, al admitir que tiene la posesión formal de la que fuera vivienda conyugal; y viceversa, es decir, la situación de la progenitora que ejerce la custodia y de las menores ha sufrido, por una u otra razón, dicha pérdida patrimonial cuya posesión se estableció a su favor en la sentencia de divorcio. Por otro lado, las notas registrales presentadas por la demandada evidencian en el actor una titularidad de ocho inmuebles, tres en pleno dominio y cinco más en régimen de nuda propiedad, por lo que, en definitiva, su situación patrimonial no ha cambiado a peor, desde luego no lo ha hecho sustancialmente, de modo que no puede tampoco prosperar la petición de rebaja de la pensión de alimentos. Viniendo al caso recordar, tal y como se ha dispuesto este Tribunal en plurales resoluciones anteriores siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, que cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas, debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de prolongada e ineludible incapacidad de pago que hiciera de todo punto insostenible tan obligada cobertura, acreditación de la que adolecen los presentes autos, de los que, si bien se deriva empeoramiento de la situación laboral del obligado, la misma no justifica, a la vista de la prueba en su conjunto, la rebaja a la mitad del pago de las pensiones alimenticias, tal y como pretende el actor, especialmente cuando ha recuperado la posesión de la que fuera vivienda conyugal.

CUARTO.- Manifestó, asimismo, la parte apelante que la demandada le ha entregado las llaves del que fuera domicilio conyugal, al haberse trasladado aquella a Sant Llorenç, por lo que solicitaba que se recogiese en la sentencia de apelación la renuncia de la contraparte al uso de dicha vivienda, el cual le había sido atribuida a la madre e hijos en sentencia de divorcio de 29.9.05. Entiende la Sala que no cabe atender a tal petición al ser, la ahora reclamada, una cuestión también ajena al presente ámbito de discusión, correspondiendo al pleito de divorcio en el que fue impuesto en su día el uso de dicha vivienda a favor de los hijos y de la progenitora que ejerce la custodia. Resultando, además, su actual referencia en fase de apelación contraria a los principios "ut litependente nihil innovetur" (art. 412 LEC ) y "pendente apellatione nihil innovetur" (art. 456.1 LEC ). Por otro lado, la demandada-apelada no ha mostrado su conformidad con la realización de tal pronunciamiento formal por parte de este Tribunal, por lo que ni siquiera está consensuado en autos.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, en lo que respecta a las costas procesales, habida cuenta de la naturaleza de la materia objeto de controversia, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales, siguiendo para ello similar criterio al aplicado en la sentencia de instancia y no cuestionado en la alzada (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Jose Ramón , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonia Iniesta Rozalen, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 23 de octubre de 2007 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 369/06, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia, sin perjuicio del cumplimiento por el demandado de la sentencia nº 105 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de fecha 5 de marzo de 2010 , y de las medidas que puedan, en su caso, adoptarse en ejecución de la sentencia de divorcio.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.