Sentencia Civil Nº 260/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 177/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N. 260/2010

Barcelona, a veintidós de abril de dos mil diez

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

María del Carmen Vidal Martínez (Ponente)

Marta Font Marquina

Rosa Maria Agulló Berenguer

Rollo n.: 177/2009

Juicio Ordinario n.: 480/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 32 de Barcelona

Objeto del juicio: acciones derivadas del incumplimiento de contrato de franquicia

Motivos del recurso: infracción del art. 86 Ley 2 a) y f. LOPJ respecto a normativa sobre defensa de la competencia;

incongruencia omisiva; validez del pacto de opción de compra y del pacto de no competencia post contractual

Apelante: Comess Group de Restauración, S.L.

Abogado: J. Ruiz de Villa Jubany

Procurador: A. Montero Brusell

Apelado: Visitacion y Alesteu y Asociados, S.L.

Abogado: A. Vidal-Abarca i Armengol

Procurador: B. Jorba Pamies

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 18 de abril de 2008 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia "por la que: 1.- Se declare la terminación del contrato de franquicia suscrito en fecha 18 de febrero de 2002 entre Grupo Restmon, S.L. (hoy Comess Group de Restauración S.L.), Alesteu y Asociados, S.L., por expiración del plazo de duración pactado. 2.- Se declare que Alesteu y Asociados, S.L., ha incumplido la obligación de no ejercer una actividad idéntica, afín o similar a la que es objeto de franquicia durante el año posterior a la terminación del contrato. 3.- Se condene a las demandadas a cesar de forma inmediata y con carácter indefinido en la utilización del Sistema Restmon, así como el konw-how que le ha sido transmitido en méritos del contrato de franquicia y a entregar a Comess Group los Manuales Operativos y cualquier otra información confidencial que le haya sido facilitada durante la relación de franquicia. 4.- Independientemente y habiendo ejercitado mi mandante el derecho de opción de compra previsto en el contrato de franquicia: -Se condene a los demandados, a transmitir a mi mandante los activos y derechos de la franquicia por el precio estipulado en el propio contrato, así como a ceder los derechos de ocupación del local, sin perjuicio que dicha cesión se sujete al consentimiento del Centro Comercial si ello fuere necesario conforme al contrato de arrendamiento, ofreciendo mi mandante en este acto abonar el precio pactado en el momento de la transmisión. 5.- Subsidiariamente y, para el supuesto que por cualquier causa no pudiere llevarse a efecto la compraventa a la que se refiere el apartado anterior, y conforme a lo establecido en el Pacto 12 y 18 del Contrato de Franquicia, se condene a los demandados al cese inmediato de cualquier actividad, similar, idéntica o afín con Pasta City y, ello por el plazo de un año a contar desde la fecha de la ejecución de la sentencia que se dicte, condenando a los demandados a realizar los cambios necesarios en el menú y en la decoración para que el restaurante Cambalache no pueda considerarse similar o afín con un Pasta City. 6.- Se condene a Alesteu y Asociados, S.L., al pago de la indemnización consistente en los royalties que habría obtenido mi mandante de los demandados entre el momento en que le hubiesen entregado el local de autos en ejercicio de la opción de compra hasta que definitivamente se entregue el local a mi mandante. 7.- Se condene a Doña Visitacion , como fiadora solidaria de Alesteu y Asociados, S.L., al pago de las cantidades económicas que pudiera resultar condenada Alesteu y Asociados, S.L., en el presente procedimiento. 8.- Se condene a los codemandados al pago de las costas causadas, si se opusieran a la demanda".

La actora relata, en síntesis, que en fecha 18 de febrero de 2002 suscribió con la demandada el contrato de franquicia relativo a la explotación de un restaurante de la marca Pasta City por un periodo de cinco años con posibilidad de renovación por otros cinco años más. Sostiene que la demandada, mediante burofax de fecha 6 de diciembre de 2007 le comunicó su voluntad de no proceder a la renovación del contrato, y le indicó que dejaban de usar el sistema Restmon y que se comprometían a no dedicarse a la explotación de ningún restaurante que utilice o copie dicho sistema. Defiende que la demandada ha incumplido con dicha obligación, infringiendo la cláusula de no concurrencia y aprovechándose de forma ilícita de los conocimientos confidenciales (know how) que le habían sido conferidos por el contrato de franquicia. Solicita se dicte sentencia en los términos antes transcritos.

La parte demandada contesta y alega que el juzgado carece de competencia objetiva por corresponder a los juzgados de lo mercantil. Opone la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y la falta de legitimación pasiva de Visitacion . Niega que tras la extinción del contrato utilicen algún tipo de conocimiento transmitido por el franquiciador y que no sea de dominio público y sostiene que no se ha producido el supuesto contemplado en el pacto 12 del contrato (competencia desleal). Defiende que tampoco se infringe el pacto 18, relativo a la no competencia post-contractual. Respecto de la opción de compra sostiene que se trata de un contrato de adhesión y que la parte actora al tiempo de suscripción del contrato le indicó que nunca se haría afectiva. Resalta que de los contratos de arrendamiento resulta que su ejercicio no es posible y que no se ha acreditado el preceptivo consentimiento del propietario del local. Defiende que dicha cláusula es nula por abusiva y que el sistema establecido para la fijación del precio es total y absolutamente ininteligible.

El juzgado confirió traslado a la actora para que contestara a las alegaciones relativas a la nulidad del contrato. Su argumentación consta a los folios 484 y siguientes.

La sentencia recurrida, de fecha 17 de noviembre de 2008 contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Que, con desestimación de la demanda el procurador Ángel Montero Brusell, en representación de Comess, Group de Restauración, S.L., 1) absuelvo de dicha demanda a Alesteu y Asociados, S.L., y a Doña. Visitacion . 2) Con imposición a la demandante de las costas del juicio".

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que el juzgado debió declararse incompetente para conocer las peticiones basadas en infracción de las normas de defensa de la competencia por corresponder, de forma exclusiva, a los juzgados mercantiles. Denuncia la existencia de incongruencia omisiva respecto del apartado 3 del suplico del escrito de demanda. Defiende la validez del pacto de opción de compra y que el restaurante de la demandada (Cambalache) es un negocio similar o afín a un Pasta City, en el que se continúa utilizando el sistema Restmon. Denuncia que la sentencia apelada estima probados hechos alegados por la demandada, que no le perjudican. Termina suplicando la íntegra estimación de su demanda.

Los apelados se oponen, coinciden en parte con la actora al afirmar que la competencia correspondía a los juzgados de lo mercantil. Defienden, en cuanto al resto, la argumentación contenida en la sentencia apelada y solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada por el juzgado de instancia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 3 de marzo de 2009 y mediante auto fechado el día 13 de mayo de 2009 se declaró pertinente la prueba pericial solicitada por la parte recurrente. Una vez presentado el dictamen se citó a las partes y a los peritos a la vista que se ha llevado a cabo en fecha 15 de abril de 2010. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, circunstancia que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1.LA COMPETENCIA

En línea con lo resuelto por el juzgador de instancia debe mantenerse la competencia de los juzgados civiles. Se denuncia el incumplimiento del contrato de franquicia y se ejercita una opción de compra. Es cierto que en el escrito de demanda también se denuncia la existencia de competencia desleal, materia reservada al conocimiento de los juzgados de lo mercantil, pero también lo es que dicho incumplimiento se articula de forma subsidiaria en el apartado 5 del suplico. Con estos antecedentes se estima improcedente declarar la competencia de los juzgados de lo mercantil, máxime teniendo en cuenta que ninguna de las partes pide, en sus escritos de recurso y de oposición, que se remitan a las actuaciones al órgano competente o que se declare la nulidad de lo actuado. Por el contrario, la actora solicita la estimación de la demanda y la contraria la íntegra confirmación de la sentencia apelada e incluso se ha practicado prueba en esta instancia.

2.LA INCONGRUENCIA OMISIVA

Contrariamente a lo argumentado por el recurrente es de afirmar que la sentencia apelada no incurre en dicho defecto.

Es doctrina jurisprudencial constante que la motivación de las sentencias constituye una exigencia no sólo de legalidad ordinaria, sino también de base constitucional, encaminada a evitar la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, Ahora bien, el Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que dicho deber no exige del juez o tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que, como recuerda la Sentencia de 15 de febrero de 2007 , ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, que no es sino evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de Derecho y en cumplimiento de los principios de proscripción de la arbitrariedad e independencia judicial, permitir la comprensión de la resolución como acto de aplicación del ordenamiento jurídico, hacer posible su control jurisdiccional por medio del sistema de recursos y remedios extraordinarios previstos en el ordenamiento, y hacer posible también su crítica desde el punto de vista jurídico y su asimilación en el ámbito de los llamados sistemas jurídicos interno y externo.

En el supuesto enjuiciado el juzgador de instancia no puede conceder la petición tercera del suplico, toda vez que estima que no ha existido la utilización indebida del sistema Restmon ni del know-how, por lo que con independencia de lo que posteriormente se analizará sobre dicha cuestión, el motivo no puede prosperar máxime teniendo en cuenta que por regla general las sentencias que desestiman íntegramente la demanda no pueden ser calificadas de incongruentes.

3.LA OPCIÓN DE COMPRA

Dicha posibilidad está contemplada en el pacto 17 del contrato (folio 79) y lleva implícita "la obligación por parte del licenciatario de ceder los derechos de utilización del local, lo cual conllevará la cesión del contrato de arrendamiento del local a favor del licenciante, el cual se subrogará en la posición de arrendatario que ostentaba el licenciatario, y debiendo estar dicha posibilidad prevista en el contrato de arrendamiento suscrito por el licenciatario con el arrendador del local..." (folio 80).

En el supuesto enjuiciado el actor recurrente, al que le incumbía la carga de la prueba, no ha acreditado que el propietario del local autorice dicha cesión. En el suplico de su demanda indicó: "sin perjuicio que dicha cesión se sujete al consentimiento el Centro Comercial si ello fuere necesario conforme al contrato de arrendamiento".

En el escrito de recurso se indica que en la práctica dicha autorización se obtiene siempre, pero lo cierto es que en el contrato de arrendamiento que suscribió la apelante con el Centro comercial se indica (folio 365, estipulación 12) que "sin el previo permiso, expreso y escrito del arrendador, el arrendatario no podrá ceder el contrato...". La cesión a franquiciado consta al folio 378 y según dicha cláusula: "modificando en lo necesario lo establecido en la estipulación 12 del presente contrato, las partes acuerdan expresamente que siempre que se encuentre al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, el arrendatario podrá ceder, por única vez a lo largo de la duración del presente contrato (de tal forma que el cesionario carecerá de dicha facultad), los derechos y obligaciones derivados del mismo a favor de una compañía franquiciada...".

La cesión del contrato a favor de la aquí apelada se efectuó en fecha 15 de febrero de 2002 (folio 435), por lo que la aquí recurrente que fue parte en dichos contratos no puede pretender desconocer que la demandada no puede ceder el contrato y que por su parte ya hizo derecho del uso de la facultad de cederlo, por una sola vez, durante la vigencia del mismo.

De lo anterior resulta que para el éxito de dicha pretensión era indispensable acreditar que el propietario del centro comercial autorizaría la cesión y por ello debe sufrir las consecuencias de su falta de actividad, es decir, procede la desestimación del motivo.

A mayor abundamiento y ratificando los acertados razonamientos del juzgador de instancia es de afirmar que dicha cláusula, en cuanto a la determinación del precio de la opción, es absolutamente oscura. Así según el perito de la demanda (folio 1.248) el precio podría ser de 76.325,15? o de 330.600,03?. En términos similares se expresa el perito de la parte actora, dada la ambigüedad de la cláusula relativa al precio (folios 1.448 y siguientes).

Lo esencial es, sin embargo y como ya se adelantó, que la cesión del contrato de arrendamiento en favor de la actora no resulta posible según la prueba documental, máxime teniendo en cuenta que según el contrato de franquicia dicha posibilidad debía constar en el contrato de arrendamiento, en contra de lo que sucede en el supuesto enjuiciado.

4.EL DENOMINADO PACTO RESTRICTIVO. CLÁUSULA 18

Al amparo de dicha cláusula el actor solicita, en el punto 2 de su suplico que "se declare que Alesteu y Asociados, S.L., ha incumplido la obligación de no ejercer una actividad idéntica, afín o similar a la que es objeto de franquicia durante el año posterior a la terminación del contrato".

A los efectos de acreditar dicho incumplimiento el recurrente solicitó la prueba pericial que ha sido practicada en esta instancia y a pesar que su resultado, pueda parecer favorable al apelante, lo cierto es que tras la ratificación y posteriores aclaraciones efectuadas en el acto de la vista, es de concluir que su resultado real avala las conclusiones de la sentencia apelada en cuanto declara que ni se ha producido dicho incumplimiento ni competencia desleal.

Dicha prueba ha acreditado que el restaurante Cambalache, que no ofrece similitud física con una franquicia de Pasta City, ofrece un menú diario, a diferencia de dichas franquicias y que el porcentaje de ingresos derivados de dicha actividad supone un 70% de la facturación total. El perito admitió que en el menú se ofrecían, entre otros platos, albóndigas, asado de cerdo o bacalao en distintas preparaciones y nadie cuestiona que dichos platos no aparecen en la carta de un Pasta City (folios 196 y siguientes). El inventario de los productos existentes, con gran variedad de pescado, marisco y hortalizas frescas también avala que no existe competencia. El perito indicó que las pechugas de pollo, al estar fileteadas, ya equivalían a un producto de la gama 4ª o 5ª propia de la restauración moderna de un Pasta City pero frente a ello cabe oponer que en cualquier nevera privada pueden encontrarse pechugas fileteadas, es decir se trataría de un Know-how que ha pasado a ser de dominio público y por ello su utilización no significa incumplimiento contractual ni competencia desleal. Lo mismo ocurría con la utilización, en algún caso, de pastas precocidas o salsas preparadas, que se encuentran al alcance de cualquier consumidor.

En definitiva no se aprecia ningún incumplimiento contractual ni que el color y características del nuevo restaurante puedan inducir a algún tipo de error en el consumidor. El menú diario y su repercusión económica no tienen nada que ver con la antigua franquicia. Existen nuevos elementos para la cocción, como los hornos para la carne y para el pan o la plancha de inducción. En un Pasta City basta con que existan manipuladores de alimentos y el perito, en el acto de la vista, admitió que en el Cambalache existían ayudantes de cocineros.

Procede, en suma, la desestimación del motivo.

5.LA PETICIÓN SUBSIDIARIA

Dicha petición es del siguiente tenor literal: "subsidiariamente y, para el supuesto que por cualquier causa no pudiere llevarse a efecto la compraventa a la que se refiere el apartado anterior, y conforme a lo establecido en el Pacto 12 y 18 del Contrato de Franquicia, se condene a los demandados al cese inmediato de cualquier actividad, similar, idéntica o afín con Pasta City y, ello por el plazo de un año a contar desde la fecha de la ejecución de la sentencia que se dicte, condenando a los demandados a realizar los cambios necesarios en el menú y en la decoración para que el restaurante Cambalache no pueda considerarse similar o afín con un Pasta City".

En realidad dicha petición se articula para el caso de que se hubiera accedido a la opción de compra y ésta, por cualquier causa, no resultara posible. El supuesto existente es otro, toda vez que se declara que el actor no puede ejercitarla al no haber acreditado la concurrencia de los presupuestos precisos. De lo anterior resulta que dicha pretensión habría quedado sin contenido, no obstante y a fin de agotar la tutela judicial efectiva se efectuarán algunas puntualizaciones.

Respecto del pacto 18, se da por reproducido lo argumentado con anterioridad y en cuanto al número 12, es decir, la competencia desleal, también hemos declarado que se trataría de un Know-how que ha pasado a ser o ya era de dominio público y por ello su utilización no significa incumplimiento contractual ni competencia desleal, como consta en el propio contrato de franquicia (folio 69).

6.LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Resta por indicar que tampoco existe el error denunciado por el recurrente. La utilización de productos frescos y su manipulación de forma distinta a la utilizada por la franquicia no resulta sólo de las declaraciones de la parte demandada. Su propio testigo Sr. Fructuoso en el acto del juicio declaró que Cambalache no era un negocio totalmente afín y acabó admitiendo que servían ensaladas frescas, incluso durante la vigencia de la franquicia y que no lo podían hacer. La contable de la demandada, en el acto del juicio ratificó el listado de proveedores aportado como documento 12 a la contestación. El perito de la parte actora que declaró en el acto del juicio admitió que no había entrado en la cocina del restaurante Cambalache y reconoció que la incorporación de platos de carne (argentina) con precios altos rompía la imagen de restaurante casual y discriminaba la clientela. El perito de la demandada accedió a la cocina y observó la preparación de los platos. Sus explicaciones ratifican la tesis de los demandados y también las de la sentencia apelada.

Procede, en suma, la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

7. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al apelante.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.