Sentencia Civil Nº 260/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2516/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO: 2516/10

PONENTE: RAFAEL SARAZÁ JIMENA

JUZGADO: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE SEVILLA

ASUNTO: ORDINARIO

FALLO: CONFIRMATORIO

SENTENCIA NÚM. 260

ILTMOS. SRES.

DON MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

DOÑA CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS

DON RAFAEL SARAZÁ JIMENA

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En Sevilla, a diez y siete de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Sexta de esta Iltma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio Procedimiento Ordinario 616/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Sevilla , promovidos por DOÑA Covadonga contra DON Jose Pedro Y DOÑA Loreto ; sobre obligación de hacer; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Loreto y DON Jose Pedro contra la sentencia en los mismos dictada en 18 de Noviembre de 2009 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "PRIMERO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Rodriguez Arce en nombre y representación de DOÑA Covadonga , contra DON Jose Pedro Y DOÑA Loreto , y en consecuencia debo condenar y condeno a éstos últimos de forma solidaria a reparar los daños apreciados y detallados en el informe que acompaña a la demanda -documento núm. 6- con el apercibimiento de que no verificarlo en legal plazo se procederá a hacerlo su costa conforme a las directrices del citado dictamen.

SEGUNDO: En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas en su instancia y las comunes por mitad."

PRIMERO: Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de alegaciones, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO: Por resolución de fecha 17 de Mayo de 2010, se señalóvista pública de este recurso para el día 14 de Septiembre de 2010, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO: En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON RAFAEL SARAZÁ JIMENA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sevilla tras la nulidad de actuaciones acordada por esta Sala en un anterior recurso, que hoy es apelada, estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dª Covadonga contra D. Jose Pedro y Dª Loreto y condenó solidariamente a los demandados a reparar los daños descritos en el informe pericial aportado con la demanda, desestimando las demás pretensiones formuladas en la demanda.

Los demandados han recurrido en apelación dicha sentencia y han solicitado se revoque y se desestimen plenamente los pedimentos de la actora.

La codemandada Dª Loreto , en su recurso, se limita a adherirse a los argumentos esgrimidos en el recurso del codemandado D. Jose Pedro en cuanto a la denegación de las pruebas, y a realizar unas brevísimas alegaciones sobre la existencia de error en la valoración de la prueba por no haberse practicado la propuesta por dicha demandada, con lo que en definitiva viene a remitirse a la cuestión relativa a la denegación de la prueba, que no a un error en la valoración de la prueba practicada. Y afirma, en cuanto al fondo, simplemente que los daños de la vivienda de la actora se deben a patologías previas pero sin exponer los argumentos que fundamentan dicha afirmación ni extenderse a otros extremos de las cuestiones controvertidas. Son por tantos los argumentos esgrimidos en el recurso del codemandado los que han de ser objeto de análisis en esta instancia, y sólo si son estimados podrán estimarse ambos recursos, siendo ambos desestimados en caso contrario.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso esgrimido por el codemandado D. Jose Pedro , al que como se ha dicho se adhirió la otra codemandada, versa sobre la infracción de normas o garantías procesales por la indebida denegación de prueba propuesta por dicha parte que se imputa a la Juez "a quo", que le habría producido indefensión.

En tanto que tales infracciones no pueden justificar la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y el dictado de otra que desestime la demanda, sino que solamente podrían justificar la pertinencia de la práctica en segunda instancia de la prueba indebidamente denegada a la parte, la Sala se remite al auto dictado en el presente rollo de apelación resolviendo sobre la proposición de prueba en segunda instancia.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se esgrimen los motivos de fondo por los que se impugnan la sentencia. El primero hace referencia a la indebida equiparación del recurrente a la figura del promotor. Se alega que efectivamente el recurrente es el dueño de la obra, que contrató a quienes la realizaron, pero no el promotor al que la jurisprudencia aplicativa del art. 1591 del Código Civil imputa responsabilidad solidaria con los demás intervinientes en el proceso constructivo que resulten responsables de los daños producidos. Se invoca asimismo en el recurso la jurisprudencia conforme a la cual la responsabilidad por hecho ajeno fundada en culpa "in eligendo" o "in vigilando" cesa cuando el dueño de la obra contrata a un profesional a quien, por su cualificación técnica, ha de exigírsele que cumpla con diligencia su cometido, siempre que tal dueño de la obra no se haya reservado poderes de dirección o supervisión técnica en el ejercicio de los cuales se adoptó la decisión cuya ejecución causó el daño.

La responsabilidad del recurrente no deriva del art. 1591 del Código Civil ni de la Ley de Ordenación de la Edificación, por cuanto que no es la responsabilidad que los agentes de la edificación tienen respecto del propio edificio construido, sino que se trata de una responsabilidad extracontractual, derivada de ser el dueño de la obra el curso de la cual se causaron daños en el predio colindante.

Es cierto lo que se afirma respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exime de esta responsabilidad en ciertos supuestos, pero para que tal exención de responsabilidad se produzca es necesario que el dueño de la obra acredite haber contratado a un profesional con una cualificación técnica adecuada y haber hecho lo que está en su mano (por ejemplo, no haber optado por el presupuesto más barato descartando otros que previeran la adopción de medidas para evitar daños) para que la obra se produjera sin daño de tercero. En eso consiste su diligencia.

En el caso de autos no se han acreditado tales extremos, puesto que ni siquiera se alega en la contestación a la demanda cuál fuera la cualificación profesional de las personas que se afirma se contrataron para efectuar la demolición a la que se imputan los daños. Mientras que respecto de la posterior construcción de una vivienda en el solar que quedó tras el derribo se alega al contestar la demanda que se contrató a un arquitecto y un aparejador, respecto del derribo no se hace alegación alguna en tal sentido.

Por otra parte, no puede olvidarse que la parte actora intentó previamente a interponer la demanda conocer la identidad de los profesionales que intervinieron en el derribo en cuestión, llegando incluso a interponer solicitud de diligencias preliminares para que se requiriera a los hoy demandados para que "aporten mediante la exhibición de los documentos los datos relativos a la persona física o jurídica que llevó a cabo el derribo de la referida vivienda, así como copia del proyecto de derribo o demolición". Tras una accidentada tramitación y tras practicarse dos veces el requerimiento, lo único que consiguió la hoy actora fue que el recurrente remitiera un escrito manifestando el nombre y apellidos de tres personas que identificaba como "...los trabajadores que realizaron las obras de derribo...", a los que, tras un segundo requerimiento, se añadía el D.N.I. de uno de ellos (f. 73 y 78).

En primer lugar, no puede quien se ha negado a facilitar al perjudicado los datos suficientes para que este pueda demandar a quienes tuvieran responsabilidad por haber intervenido de modo relevante en la demolición (cualificación profesional, domicilio, etc), oponerse posteriormente a la demanda justamente porque no han sido demandadas dichas personas. Tal alegación, en tanto que contraria a la buena fe, no puede ser acogida por un tribunal de justicia (art. 7-1 del Código Civil ).

En segundo lugar, no ha probado el demandado que observara la adecuada diligencia en la contratación de quienes intervinieran en las obras de derribo de la vivienda, contratando a los profesionales adecuados para dirigirla y realizarla, por cuanto que lo único que consta es su manifestación de que las tres personas cuyos nombres facilitó en el trámite de las diligencias preliminares eran los "trabajadores" que realizaron las obras, pero no que interviniera técnico alguno que previera las medidas necesarias para evitar la causación de daños en las fincas colindantes.

En consecuencia, esta primera parte del segundo motivo del recurso ha de ser desestimada.

CUARTO.- En la última parte de este motivo de apelación el recurrente alega que el dictamen elaborado por D. Romulo acredita que los daños sufridos por la vivienda de la actora no son imputables a la obra de derribo contratada por el recurrente sino a los propios vicios de la vivienda de la actora.

El interrogatorio a que fue sometido en esta segunda instancia el perito D. Romulo ha sido realmente ilustrativo, puesto que muestra claramente la escasa consistencia de las conclusiones que el recurrente pretende extraer de dicho dictamen. El perito sólo formula conjeturas (sus manifestaciones son del tipo de es posible que existieran daños preexistentes, la obra de demolición no tiene por qué haber causado los daños) sin haber visitado la vivienda dañada, en base solamente a las fotografías que le fueron exhibidas y a la información que le fue suministrada por el recurrente, que ocultó por ejemplo datos relevantes como la causación de daños como fue un agujero en la pared de la vivienda de la actora, y sin tener una información adecuada sobre cómo se llevó a cabo la demolición, como reconoció en el interrogatorio a que fue sometido.

Frente a ello, los otros dos informes, el del perito contratado por la actora y el del perito de designación judicial nombrado a instancias de la codemandada, son claros y concluyentes al señalar como causa de los daños sufridos por la vivienda de la actora la realización inadecuada de las obras de demolición de la vivienda colindante, sin la adopción de las medidas oportunas para evitar la causación de los daños que aparecieron en la vivienda de la actora. Tales informes constan haberse realizado tras una inspección "in situ", y los términos en que están redactados los hacen más verosímiles y convincentes que el que sirve de base a las pretensiones del recurrente.

Por lo expuesto, no siendo acogibles los argumentos y motivos en que los demandados basan sus recursos de apelación, los mismos han de ser desestimados.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a los apelantes al resultar desestimadas todas las pretensiones de sus recursos, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de DON Jose Pedro Y DOÑA Loreto contra la sentencia dictada el 18 de Noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Sevilla, en el procedimiento núm. 616/2006 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a los apelantes las costas derivadas de sus recursos.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es firme. Contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 21 de Septiembre de 2010.