Sentencia Civil Nº 260/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 72/2010 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00260/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 72/2010-

S E N T E N C I A

Presidente:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a veintinueve de abril de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 72 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 1070/2009 , en el que son parte, como apelante , la demandada "REYAL URBIS, S.A." , con domicilio social en Madrid, calle Ayala, 3, con número de identificación fiscal A-28 238 988, representada por el procurador don Ricardo Sanzo Ferreiro, y dirigida por la abogada doña Sara-María Muñoz Torrente; y como apelada , la demandante "ISBE INGENIERÍA Y SERVICIOS, S.L." , con domicilio social en Betanzos, Avenida Jesús García Naveira, 10-14, 1º derecha, representada por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, y dirigida por el abogado don Ramiro- Andrés López Corral; versando la apelación sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda futura, por no entregar la misma en el plazo pactado, e indemnización de daños y perjuicios según lo establecido contractualmente.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 19 de enero de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Isbe Ingeniería y Servicios, S.L., representada por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, contra la entidad Reyal Urbis, S.A., representada por el procurador don Ricardo Sanzo, debo:

Primero.- Declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa, recogido como documento núm. 2 de la demanda, concertado en fecha 26 de diciembre de 2006, entre don Agapito , actuando en nombre y representación de Inmobiliaria Urbis, S.A., actualmente la aquí demandada Reyal Urbis, S.A., como parte vendedora, y don Elias , actuando en nombre y representación de Gaproin Vivienda y Terrenos, S.L., como parte compradora; en cuyo contrato se haya subrogada la demandante Isbe Ingeniería y Servicios, S.L., en virtud de ulterior escritura de cesión de fecha 29 de febrero de 2008 otorgada con dicha compradora, que autorizó el Notario de A Coruña don Carlos Martínez Sebastián (nº 278 de protocolo), a que se refiere el documento nº 3 de la demanda.

Segundo.- Condenar y condeno a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir, de conformidad con la estipulación cuarta del referido contrato de compraventa, las cantidades que recibió en concepto de pagos a cuenta del precio total del contrato, a que se refieren el hecho cuarto y las letras a), b) y c) de la estipulación segunda del propio contrato, que ascienden en total a la suma de cuarenta y siete mil setecientos veintidós euros (47.722), incrementada con los intereses calculados desde la fecha de ingreso de cada uno de dichos pagos a cuenta hasta la fecha máxima de entrega incumplida, calculados al Euribor a seis meses, vigente a esta fecha más dos puntos.

Tercero.- Condenar y condeno a la parte demandada al abono de las costas causadas.

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por "Reyal Urbis, S.A.", se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "ISBE Ingeniería y Servicios, S.L." escrito de oposición. Con oficio de fecha 7 de junio de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas en esta Audiencia con fecha 8 de junio de 2010, se registraron bajo el número RPL 72/2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 12 de julio de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Ricardo Sanzo Ferreiro en nombre y representación de "Reyal Urbis, S.A.", en calidad de apelante; así como al procurador don Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de "ISBE Ingeniería y Servicios, S.L.", en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 27 de enero de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 26 de abril de 2011.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en términos generales los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- "Inmobiliaria Urbis, S.A." era propietaria de una parcela en el "Proyecto de Compensación del Sector S-7", en el polígono residencial denominado "Recinto Ferial", en el lugar de Someso (término municipal de La Coruña). Sobre parte de dicho solar estaba promoviendo un edificio compuesto de 144 vivienda, garajes y trasteros.

2º.- El 26 de diciembre de 2006 "Inmobiliaria Urbis, S.A." vendió a "Gaproin Vivienda y Terrenos, S.L." la futura vivienda que estaría señalada con la letra F de la planta 14ª, junto con un trastero y una plaza de garaje. El precio pactado fue de 223.000 euros, más la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido. Para pago del precio se pactaron una serie de entregas a cuenta (comprensivas de parte del precio, más la repercusión del tributo), en distintos plazos; conviniendo que el restante se abonaría al otorgamiento de la escritura pública, bien mediante subrogación en la hipoteca constituida, bien por su abono en metálico o signo que lo representase. Aunque en el contrato, se hace constar que el precio era de «doscientos veinticuatro mil euros (223.000,00 €)» , es obvio que se trata de un error, pues bien se sumen los importes de los distintos plazos pactados, bien la asignación de precios a cada uno de los elementos objeto de venta, el sumatorio es siempre de 223.000 euros, no cuestionando las partes este extremo.

En lo que aquí interesa en la estipulación cuarta del contrato se pactó: «La vivienda será entregada al comprador con anterioridad al día 31 de marzo de 2009, siempre que se haya abonado la totalidad del precio de la compraventa [...] De superarse la fecha máxima para la entrada, el comprador podría optar entre exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo en tal caso al vendedor un prórroga de seis meses más, o por la resolución del contrato [...] Si el comprador optara por la resolución, Inmobiliaria Urbis, S.A. le devolverá las cantidades recibidas, incrementadas con sus intereses calculados desde la fecha de ingreso de cada una de ellas hasta la repetida fecha máxima de entrega incumplida, calculados al Euribor (o índice que lo sustituya) a seis meses, vigente a esta fecha, más dos puntos. Este pago será abonado en el momento de la firma del correspondiente documento de resolución contractual, conjuntamente con el I.V.A. abonado [...] A los efectos establecidos [...] respecto al plazo de entrega, se entenderá que la vivienda se encuentra concluida y en condiciones de ser recibida por la parte compradora, cuando, una vez finalizadas las obras, se haya obtenido la licencia municipal de primera ocupación...» .

3º.- El 1 de junio de 2007 se otorgó escritura pública por la que "Construcciones Reyal, S.A." absorbió a "Inmobiliaria Urbis, S.A.", y cambió su denominación social por la actual de "Reyal Urbis, S.A.".

4º.- El 29 de febrero de 2008 se otorgó escritura pública por la que "Gaproin Vivienda y Terrenos, S.L." cedió a "ISBE Ingeniería y Servicios, S.L." los derechos derivados del contrato anteriormente mencionado, mediante precio que fue abonado en dicho acto.

5º.- Es un hecho admitido que los sucesivos compradores cumplieron con los pagos a cuenta comprometidos, habiendo abonado en total la cantidad de 47.722,00 euros. Importe que es sumatorio de los 44.600 euros correspondientes al pago parcial del precio total convenido; más 3.122 euros, que es la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido sobre las cantidades entregadas.

6º.- El 29 de enero de 2009 los facultativos suscribieron el certificado final de obra.

7º.- El 18 de febrero de 2009 "Reyal Urbis, S.A." solicitó del Excmo. Ayuntamiento de La Coruña la expedición de la licencia de primera ocupación para el edificio.

8º.- El 12 de marzo de 2009 "Reyal Urbis, S.A." notificó por carta a "ISBE Ingeniería y Servicios, S.L." la finalización de la obra, convocándola para el otorgamiento de la escritura pública.

9º.- El 31 de marzo de 2009 "ISBE Ingeniería y Servicios, S.L." solicitó por correo electrónico que se le hiciese llegar, entre otra documentación, la licencia de primera ocupación. El mismo día, y por el mismo medio, "Reyal Urbis, S.A." le remitió copia de la solicitud presentada ante el Ayuntamiento, y recibo acreditativo del ingreso de las tasas municipales.

10º.- El 8 de abril de 2009 "ISBE Ingeniería y Servicios, S.L." comunicó por burofax a "Reyal Urbis, S.A." su voluntad de resolver el contrato de compraventa, al amparo de lo establecido en la cláusula cuarta del mismo, por no haberse hecho entrega de la vivienda antes del 31 de marzo de 2009 , pues a dicha fecha no se había otorgado la licencia de primera ocupación; solicitando además la devolución de las cantidades entregadas, junto con los intereses pactados.

11º.- El 24 de abril de 2009 "Reyal Urbis, S.A.", por el mismo conducto, mostró su oposición a la resolución, porque la vivienda estaba finalizada y apta para ser habitada antes del plazo pactado, pero como la urbanización (que debía llevar a cabo la Junta de Compensación) se había retrasado, el Ayuntamiento no otorgaba la licencia de primera ocupación; por lo que la falta de la autorización administrativa era por causas ajenas a su voluntad, esperando que se expidiese en breve plazo; considerando que el leve retraso no amparaba la voluntad resolutoria.

12º.- El 29 de mayo de 2009 el Excmo. Ayuntamiento de La Coruña expidió la licencia de primera ocupación.

13º.- El 4 de junio de 2009 "ISBE Ingeniería y Servicios, S.L." dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "Reyal Urbis, S.A.", en la que tras exponer los hechos pertinentes, terminó suplicando que se dictase sentencia declarando la resolución del contrato, así como que la demandada le restituyese en 47.722,00 euros, importe de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses pactados.

14º.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, se personó oponiéndose a la demanda. Alegaba que la demora en la obtención de la licencia municipal se debía al retraso en la urbanización de los terrenos, que correspondía a la Junta de Compensación, por lo que había promovido ante el Ayuntamiento la recepción parcial de la urbanización, lo que finalmente fue aceptado el 28 de mayo de 2009, expidiéndose la licencia de primera ocupación el 29 de mayo de 2009. Su actuación había sido en todo momento diligente para cumplir los plazos; invocaba la fuerza mayor, así como la posibilidad legal de otorgar la escritura de compraventa pese a que se careciese de la licencia de primera ocupación; reiterando que el mero retraso en la cumplimiento del plazo de entrega no podía interpretarse como un incumplimiento de la obligación con efecto resolutorio. Terminaba suplicando la desestimación de la demanda.

15º.- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia dictó sentencia el 19 de enero de 2010 en la que, tras invocar los requisitos jurisprudencialmente establecidos para la aplicación de la facultad resolutoria de las obligaciones sinalagmáticas, prevista en el artículo 1124 del Código Civil , y el incumplimiento de una obligación esencial por parte de "Reyal Urbis, S.A.", como era la entrega en un plazo concreto, y lo establecido en la cláusula cuarta del contrato, no siendo aplicable la fuerza mayor que invocaba la demandada, ni pudiendo considerarse que se tratase de un mero retraso; estimó íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso de apelación, que titula la recurrente como "El mero retraso en el plazo de entrega no implica incumplimiento de la obligación y por tanto no debe dar lugar a la resolución del contrato de compraventa", se argumenta que un retraso de dos meses en la concesión de la licencia de primera ocupación, motivado porque la Junta de Compensación no había finalizado las obras de urbanización, no es causa de resolución del contrato, invocando diversas sentencias de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; por cuanto no se ha frustrado el fin del contrato.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Es cierto que la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo viene establecido la doctrina de que la no realización de la obra en el plazo previsto no es causa de resolución de un contrato de compraventa de vivienda futura, cuando lo acontecido es un mero retraso, no obedece a una falta de actividad de la promotora, en incluso el retraso no es imputable a la misma; como acontece en supuestos en los que existe una anómala tardanza en la concesión de preceptivas licencias municipales [Ts. 8 de abril de 1999 (RJ Aranzadi 2661)]. Por lo que el mero retraso no es causa de resolución del contrato, salvo que expresamente se hubiese establecido un término como esencial, de tal forma que el retraso conllevase la imposibilidad de destinar la cosa al fin pretendido, frustrando así el fin económico perseguido por el adquirente. El retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2009 (Roj: STS 4238/2009, recurso 2694/2004 ) y 12 de marzo de 2009 (Roj: STS 1126/2009, recurso 365/2004 ) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos)]. El mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación. El mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución. La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182 del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que es un remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio. La jurisprudencia ha venido exigiendo que quien promueve la resolución haya cumplido con sus obligaciones; y que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible"; tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Es por ello que se añade el requisito de que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como verdadero, propio, grave, esencial, importante y trascendente para la economía de los interesados, que frustre las legítimas expectativas económicas, frustración del fin práctico. En definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin del contrato [12 de abril de 2011 (Roj: STS 2018/2011, recurso 2100/2007)].

Pero esta doctrina es aplicable exclusivamente cuando la pretensión resolutoria se fundamenta en la facultad establecida implícitamente para las obligaciones sinalagmáticas en el artículo 1124 del Código Civil .

2º.- En el presente caso enjuiciado no se aplica el artículo 1124 del Código Civil . Pese a que se invocó en la demanda, aunque fuese tangencialmente, ya en las conclusiones finales, en el acto del juicio, la dirección jurídica de la demandante matizó que la acción ejercitada no se basaba en la facultad resolutoria tácita de este tipo de contratos, sino en lo expresamente pactado en el contrato, en su cláusula cuarta .

Es doctrina jurisprudencial reiterada que no procede la aplicación del artículo 1124 del Código Civil cuanto en el contrato se establece, por voluntad concorde de las partes, una regulación específica de las causas de resolución del contrato; cuando se determinados incumplimientos se elevan expresamente a la condición de causa resolutoria del contrato. En estos casos ha de estarse a lo libremente pactado, conforme a lo dispuesto en el artículo lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil , según el cual «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» . Si convienen que el incumplimiento de una determinada circunstancia de la prestación opere como causa resolutoria, ésta procede automáticamente (por aplicación del principio «pacta sunt servanda» recogido en el artículo 1091 del Código Civil ) y no por la facultad de resolver las obligaciones recíprocas que concede este artículo comentado [ sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008 (Roj: STS 3607/2008, recurso 165/2001 ), 5 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 6563 ), 5 de diciembre de 2003 (Roj: STS 7788/2003, recurso 300/1998 ) y 11 de abril de 2003 (RJ Aranzadi 3017, Roj: STS 2565/2003, recurso 2621/1997 ), entre otras].

En la tan citada estipulación cuarta del contrato de 26 de diciembre de 2006 claramente se pactó que «La vivienda será entregada al comprador con anterioridad al día 31 de marzo de 2009 [...] De superarse la fecha máxima para la entrada, el comprador podría optar entre exigir el cumplimiento de la obligación [...], o por la resolución del contrato [...] Si el comprador optara por la resolución, Inmobiliaria Urbis, S.A. le devolverá las cantidades recibidas, [...] A los efectos establecidos [...] respecto al plazo de entrega, se entenderá que la vivienda se encuentra concluida y en condiciones de ser recibida por la parte compradora, cuando, una vez finalizadas las obras, se haya obtenido la licencia municipal de primera ocupación...» . Y el hecho cierto es que si bien la vivienda estaba concluida a dicha fecha, no se había obtenido aún la licencia de primera ocupación. Es decir, el incumplimiento del plazo fue elevado a la categoría rigurosa de causa de resolución por las partes. Por lo que debe estarse a la «lex contractus» ; máxime cuando la cláusula la redactó la sociedad absorbida por "Reyal Urbis, S.A.". Como se afirma en la sentencia apelada, podían haberse previsto otras consecuencias o excepciones, pero no se hizo. Referencia a la obtención de la licencia de primera ocupación que es una constante en el contrato de compraventa de vivienda futura; pues se vuelve a mencionar en la cláusula quinta . En el contrato se pactó expresamente que el incumplimiento del plazo de entrega era causa de resolución del contrato, obligando a la devolución de las cantidades abonadas hasta ese momento; sin condicionar el retraso a ninguna circunstancia, o a vincularlo a la idea de culpa. Simplemente al hecho objetivo del retraso en sí.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, invocando la fuerza mayor del artículo 1105 del Código Civil , se expone que el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación no deriva de una causa imputable a la recurrente, sino que tiene un origen exógeno, por lo que se puede afirmar que no incumplió sus deberes contractuales, sino que era imprevisible, inevitable e insalvable para ella; con alusión a la doctrina contenida en las sentencias de 16 de septiembre , 4 de octubre y 16 de noviembre de 1983 .

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Si bien el artículo 1105 del Código Civil no distingue entre el caso fortuito y la fuerza mayor, al tratarlas de forma unitaria, sí se han diferenciado en el campo doctrinal, y es preciso hacerlo en algunos supuestos legales. Desde el punto de vista de la teoría subjetiva, el caso fortuito es el acontecimiento que no puede preverse, pero que previsto pudiera haber sido evitado; la fuerza mayor es el acontecimiento que aun cuando se hubiera previsto, habría sido inevitable. En cambio, la teoría objetiva atiende a la procedencia interna o externa del obstáculo impeditivo del cumplimiento de la obligación, configurando al caso fortuito como acontecimiento que tiene lugar en el interior de la empresa o círculo afectado por la obligación; y la fuerza mayor como el acaecimiento que se origina fuera de la empresa o círculo del deudor, con violencia insuperable tal que, considerado objetivamente, no pueden encuadrarse en ella los casos fortuitos que deben preverse en el curso ordinario y normal de la vida.

La fuerza mayor que menciona el artículo 1105 del Código Civil , es la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado. Para que pueda estimarse la existencia de una fuerza mayor, como causa de exoneración de la responsabilidad civil, es preciso que: a) Se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por tanto, no imputable a él. Ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa. El evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible; o si se hubiese previsto que resulte insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna el agente demandado. b) El acontecimiento debe ser, o bien imprevisto e imprevisible, o bien previsto pero inevitable. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal. c) Entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso debe existir un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente. Y d) Debe probarse el evento de una forma cumplida y satisfactoria [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 9171 ), 20 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 6754 ), 24 de diciembre de 1999 (RJ Aranzadi 9364 ), 28 de diciembre de 1997 (RJ Aranzadi 9601 ), 15 de diciembre de 1996 (RJ Aranzadi 8979 ), 2 de abril de 1996 (RJ Aranzadi 2984 ), 31 de marzo de 1995 (RJ Aranzadi 2795 ), 28 de marzo de 1994 (RJ Aranzadi 2526), entre otras muchas].

Como ya se recoge en la sentencia apelada, un promotor profesional no puede alegar el carácter imprevisto de la tardanza en la concesión de la licencia de primera ocupación, porque no estaba finalizada la urbanización de la zona afectada por el polígono urbanístico objeto de la actuación por compensación. Se supone que conoce perfectamente cuál es la tramitación urbanística que debe seguir. En consecuencia, a lo largo de los dos años que duró la construcción (desde el contrato de 26 de diciembre de 2006 hasta el 29 de enero de 2009) pudo perfectamente prever que la marcha de las obras de urbanización no iban al ritmo deseado para poder cumplir los plazos que había pactado con los compradores de las futuras viviendas; e instar con anterioridad la recepción parcial de la urbanización, en lugar de hacerlo con posterioridad.

2º.- La sentencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1983 (RJ Aranzadi 4542), que invoca la recurrente, contempla un supuesto en que se niega la existencia de incumplimiento del plazo por parte del contratista, porque el Arquitecto había alterado el proyecto, por lo que el retraso no le era imputable. Pero ni aplica el artículo 1105 del Código Civil , ni menciona la fuerza mayor, ni guarda semejanza con el supuesto aquí contemplado.

Al similar ocurre con la sentencia de 4 de octubre de 1983 (RJ Aranzadi 5227), pues se refiere a un supuesto en que se suministró una máquina a la que faltaban unas piezas, negándose por el Tribunal Supremo que hubiese existido un verdadero incumplimiento ya que «lo no entregado, carente de destacada entidad no fue recibido en definitiva por la comitente por arbitraria decisión, haciendo hincapié en los cuantiosos beneficios que «Industrial Y., S. A.» obtuvo con la utilización de esa maquinaria »; y la ausencia de voluntad rebelde al cumplimiento. Nuevamente el supuesto que contempla no guarda similitud con el presente.

En todo caso, debe significarse que la doctrina que pudiera extraerse, relativa a la ausencia de una "voluntad rebelde al cumplimiento" ha sido modificada actualmente. La actual doctrina del Tribunal Supremo no exige que, para acceder a la resolución, concurra el matiz subjetivo que se venía conociendo como «una voluntad en el demandado deliberadamente rebelde al cumplimiento de su obligación contractual» , ni tampoco se requiere que el incumplimiento tenga un carácter doloso, ni la denominada como «tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento» , que vino caracterizando la exigencia jurisprudencial de tiempo atrás. La realidad económica y social actual (artículo 3.1 del Código Civil ), en base a que ni en la letra ni en el espíritu del artículo 1124 del Código Civil aparece como requisito que el incumplimiento del deudor haya obedecido a esa voluntad "deliberadamente rebelde", genera que se atienda a la existencia de una mera pasividad morosa, una persistente desatención de las obligaciones. Y más modernamente, que se afecte o bien a la economía de la parte que insta la resolución, que impida la satisfacción económica de las partes; o bien que genere la frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico [ sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5774/2010, recurso 187/2007 ), 6 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4573/2010, recurso 1362/2006 ), 17 de febrero de 2010 (Roj: STS 907/2010, recurso 2579/2005 ), 13 de febrero de 2009 (Roj: STS 270/2009, recurso 1416/2004 ) y 3 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6859/2008, recurso 2919/2002 )]. También es cierto que es doctrina constante que para que proceda la resolución contractual se requiere, como se ha dicho reiteradamente, una situación de frustración del contrato, pero siempre que el supuesto incumplidor no aporte una explicación o justificación razonable de su postura [ Ts. 10 de junio de 2010 (Roj: STS 3047/2010, recurso 1214/2006 ) y 11 de octubre de 2006 (Roj: STS 5861/2006, recurso 3938/1999 )].

Pero esa doctrina es aplicable exclusivamente cuando la pretensión resolutoria tiene su fundamento en el artículo 1124 del Código Civil . No cuando, como acontece en este caso, la resolución se articula al amparo de una cláusula contractual, en la que se previó tal efecto en caso de incumplimiento de la entrega de la vivienda, totalmente terminada y concedida la licencia de primera ocupación, antes del 31 de marzo de 2009. Y a tal fecha, como ya se ha dicho, no estaba otorgada la licencia administrativa.

3º.- Debe haber un error en la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1983 , pues sólo se han encontrado dos: (a) Una (RJ Aranzadi 6117) establece la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de un contrato de obras públicas; (b) y la otra (RJ Aranzadi 6116) versa sobre la responsabilidad de una entidad bancaria por el pago de un talón previamente sustraído al titular de la cuenta. Es decir, ninguna tiene nada que ver con la cuestión litigiosa.

QUINTO.- En penúltimo lugar, se invoca la existencia de un abuso de derecho, con infracción del artículo 7 del Código Civil . Volviendo a insistir en que un mero retraso en la ejecución de la obra no es causa de resolución del contrato, y sí un ejercicio abusivo del derecho por parte de la compradora que pretende la resolución.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Nuevamente confunde la parte la causa de la resolución. No estamos en sede del artículo 1124 del Código Civil , sino ante la aplicación de una causa de resolución prevista en el contrato, con los efectos que prevé el artículo 1091 del Código Civil . Plantea la utilización abusiva de una cláusula que ella misma redactó.

2º.- El artículo 7 del Código Civil, tras establecer, en su apartado 1 , que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe» , dispone, en su apartado 2, que «la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso» . El abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo, que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia en la sentencia de 14 de febrero de 1944 (RJ Aranzadi 293), y proclamado por el Código civil en su redacción del título preliminar por Decreto de 31 de mayo de 1974, y posteriormente en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A la hora de aplicarse la posible existencia de un abuso de derecho, que debe rechazarse por los tribunales conforme al artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , jurisprudencialmente [ Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6592/2010, recurso 1956/2006 ), 10 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5783/2010, recurso 373/2007 ), 4 de junio de 2009 (RJ Aranzadi 4747 ), 19 de diciembre de 2008 (RJ Aranzadi 159 de 2009 ), 24 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 4625 ), 20 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4263 ), 14 de diciembre de 2007 (RJ Aranzadi 8930 ), 21 de septiembre de 2007 (RJ Aranzadi 5079 ), 24 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 3438 ), 2 de noviembre de 2006 (RJ Aranzadi 8264 ), 8 de mayo de 2006 ( Ar, 2342), 25 de enero de 2006 (RJ Aranzadi 612 ), 18 de mayo de 2005 (RJ Aranzadi 4238 ), 28 de enero de 2005 (RJ Aranzadi 1829 ), 14 de octubre de 2004 (RJ Aranzadi 6569 ), 14 de mayo de 2002 (RJ Aranzadi 4441 ), 30 de junio de 1998 (RJ Aranzadi 5286 ), 15 de marzo de 1996 (RJ Aranzadi 2367 ), 5 de marzo de 1996 (RJ Aranzadi 1.997 ), 12 de noviembre de 1988 (RJ Aranzadi 8441 ), 10 de febrero de 1988 (RJ Aranzadi 613 ), y 22 de abril de 1983 (RJ Aranzadi 2120) debe tenerse en consideración que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad entre otras muchas, por lo que se exige:

(a) Para apreciar su concurrencia es preciso que concurran los requisitos subjetivo, objetivo y circunstancial que señala la norma comentada: (1) El uso de un derecho objetivo y externamente legal. (2) El daño a un interés no protegido por una prerrogativa jurídica específica. (3) La inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestado de forma subjetiva (intención de perjudicar, cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un fin serio o legítimo) o de forma objetiva (anormalidad del ejercicio del derecho, cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho, ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).

(b) La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, que es lo mismo que extralimitación.

(c) Es una institución que debe aplicarse restrictivamente Es un remedio extraordinario, próximo a la equidad.

(d) No es simplemente un concepto abstracto, sino que requiere unos presupuestos fácticos que deben ser acreditados. Es precisa la prueba de unos hechos que proclamen la concurrencia de especiales circunstancias existentes que hagan reprochable la conducta objetivamente adecuada a la norma. Que el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro, o utilizándolo de modo anormal, o de forma contraria a la armónica convivencia social, y al fin perseguido por la norma. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva de exceso en su ejercicio.

(e) En muchas ocasiones será difícil deslindar esta figura del fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil); pues si bien doctrinalmente y desde el punto de vista de la teoría general del «ius civile» son instituciones distintas, en la práctica no siempre resulta clara su exacta separación, dado que ambas tienen una idéntica finalidad: Impedir que los textos de la Ley, estimados literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la Justicia [ Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005(RJ Aranzadi 1829 ), 2 de mayo de 1984 (RJ Aranzadi 2392 ), 12 mayo 1972 (RJ Aranzadi 2307 ) y 5 enero 1977 (RJ Aranzadi 6)].

(f) La consecuencia de su apreciación es que judicialmente se desprotege a quién ejercita un derecho abusivamente, lo que supone falta de acción o nacimiento de una excepción para repelerlo.

Pero sin olvidar que quien usa de su derecho, defendiendo legítimos intereses, aunque perjudique los de otro, en modo alguno incurre en abuso de derecho: «qui iure suo utitur neminem laedit» . Si "ISBE Ingeniería y Servicios, S.L." solicita la aplicación de una estipulación prevista en el contrato, que favorece sus intereses, no puede decirse que perjudique a "Reyal Urbis, S.A.". No existe inconveniente en aceptarse que la resolución pueda estar motivada porque la vivienda no tiene en el momento actual de crisis inmobiliaria el valor pactado en el contrato, por lo que no convenga a sus intereses económicos consumar el contrato, como se aduce en la contestación a la demanda. Pero sería un motivo justo, legítimo y aceptable. No se causa a "Reyal Urbis, S.A." un perjuicio económico inadmisible socialmente, ni repugna a la conciencia social. Está usando de su derecho, para no generarse un deterioro económico, aunque con ello sí lo ocasione a "Reyal Urbis, S.A.".

Es más, el testigo que declaró a instancia de la hoy apelante, reconoció en el acto del juicio que había varias decenas de ventas concertadas que finalmente no llegaron a buen puerto, por efectos de la crisis inmobiliaria, habiendo solventado la mayoría de forma amistosa. Luego esa actuación, bastante significativa, que ahora pretende "ISBE Ingeniería y Servicios, S.L.", no puede considerarse anómala.

SEXTO.- En el último motivo del recurso se plantea que "ISBE Ingeniería y Servicios, S.L." no tiene el carácter de consumidor a los efectos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que no puede aplicársele la normativa establecida en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas.

El motivo carece de contenido.

La sentencia apelada en ningún momento aplica el citado Real Decreto, ni la legislación de protección de consumidores y usuarios.

SÉPTIMO.- La Sala debe mostrar su discrepancia en cuanto a la fijación de la cantidad que debe abonar "Reyal Urbis, S.A.". En la estipulación cuarta se establece que «Si el comprador optara por la resolución, Inmobiliaria Urbis, S.A. le devolverá las cantidades recibidas, incrementadas con sus intereses calculados desde la fecha de ingreso de cada una de ellas hasta la repetida fecha máxima de entrega incumplida, calculados al Euribor (o índice que lo sustituya) a seis meses, vigente a esta fecha, más dos puntos. Este pago será abonado en el momento de la firma del correspondiente documento de resolución contractual, conjuntamente con el I.V.A. abonado» . Es decir, por una parte la cláusula diferencia entre las cantidades recibidas a cuenta del precio (en este caso 44.600 euros) y las correspondientes a la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido (3.122 euros). El pago del interés se prevé exclusivamente en cuanto a las primeras, pues la repercusión de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido se separa, y sobre estas no se establece el devengo de intereses. Discriminación lógica, pues mientras las primeras cantidades las tiene "Reyal Urbis, S.A.", y obtiene un beneficio financiero (al no tener que acudir a financiación externa); las segundas se suponen que han sido oportunamente ingresadas en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, por lo que ningún beneficio obtiene, ni puede disponer de ellas.

Por otra parte, la mención al Euribor, debe significarse que se refería al vigente en la fecha de otorgamiento del contrato, no al actual.

Pero como dichos extremos no son objeto de recurso, y el pronunciamiento ha sido consentido, no puede la Sala revocar la resolución apelada en este particular, por mandado del artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Sala, al conocer del recurso de apelación, tiene dos límites: a) La prohibición de la «reformatio in peius» o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante. Impide que este Tribunal pueda modificar la resolución apelada en perjuicio del recurrente, aunque se estimase más acertado jurídicamente, en cuanto la reforma peyorativa vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia «extra petita» (ir más allá de lo pedido por las partes). La única excepción es que esa reforma peyorativa provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado. A él se refiere la última frase del artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando establece que «La sentencia (de apelación) no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado» , o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte. b) El deber de constreñirse a los extremos y peticiones concretas planteadas por el recurrente. Cuando el recurrente limita su pretensión a extremos concretos y determinados, la Sala debe limitar su conocimiento y pronunciamiento a lo apelado, por aplicación del principio «tantum devolutum quantum apellatum» , se transfiere lo que se apela. Y así se recoge en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al preceptuar que «la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso...» . Supone una proyección del principio dispositivo que inspira el proceso civil, y como han mantenido las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1985 y 15/1987 , se inserta tal prohibición en la tutela judicial que consagra el art. 24.1 de nuestro Texto Fundamental. Principio que tiene en la actualidad plasmación expresa en el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Rige, por tanto, para la segunda instancia, lo que se conoce como efecto devolutivo del recurso con arreglo al cual la apelación se concreta por la materia que, efectivamente, ha sido objeto de apelación. El tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas. Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia [ Ts. 25 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6688/2010, recurso 1572/2006 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006 ), 29 de octubre de 2010 (Roj: STS 5524/2010, recurso 1077/2006 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5784/2010, recurso 745/2005 ), entre otras muchas].

OCTAVO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NO VENO.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

DÉCIMO.- Al haberse tramitado el litigio por el cauce procesal del procedimiento ordinario, en atención exclusivamente la cuantía litigiosa fijada en la instancia (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no como cauce obligado por razón de la materia para el ejercicio de este tipo de acciones (artículos 249.1 ó 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y al ser aquélla superior a ciento cincuenta mil euros, contra la presente resolución cabe recurso de casación, así como extraordinario por infracción procesal para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, por el cauce previsto en el ordinal 2º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de "Reyal Urbis, S.A." , contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1070/2009, a instancia de "ISBE Ingeniería y Servicios, S.L." , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada; con pérdida del depósito constituido.

Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a dar al depósito constituido para recurrir por "Reyal Urbis, S.A." el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 2º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0072 10. Al interponerlos deberá acompañarse el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-