Sentencia Civil Nº 260/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3227/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/007939

R.apelación L2 / 3227/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de 622/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Filomena

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Abogado/a / Abokatua: MARIA DE LOURDES CALETRIO FLORIANO

Recurrido/a / Errekurritua: Geronimo

Procurador/a / Prokuradorea: MERCEDES PAGOLA VILLAR

Abogado/a/ Abokatua: LAURA LUIS BONACHERA

SENTENCIA Nº 260/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinte de septiembre de dos mil once.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Liquidación del régimen económico matrimonial LEC 2000, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de Filomena apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MARIA DE LOURDES CALETRIO FLORIANO contra D./Dña. Geronimo apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MERCEDES PAGOLA VILLAR y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. LAURA LUIS BONACHERA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22-11-2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 22-11-2010 , que contiene el siguiente FALLO: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Filomena frente a D. Geronimo la Formación de Inventario queda fijado en los siguientes términos:

ACTIVO:

Vivienda sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 y sus anejos (trastero y garaje) de Donostia-San Sebastián.

Ajuar y mobiliario contenido en la vivienda antecitada conforme a Lo indicado en el razonamiento jurídico cuarto de la presente resolución.

PASIVO:

Carga hipotecaria que grava la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Donostia-San Sebastián.

Gastos extras correspondientes a la comunidad de propietarios por importe de 1523,79 euros."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y;

PRIMERO.- En el recurso de apelación se solicita la revocación parcial de la sentencia recurrida , ya que va destinado a solicitar que se estime la petición de incluir en el inventario una valoración de la renuncia al uso de la vivienda que conlleva el hecho de efectuar la liquidación , avaluo y adjudicación del inmueble al esposo , si llegara el caso de que finalmente se lo adjudique él, pués la vivienda es una vivienda de protección oficial que va a quedar descalificada en breve y que se declare que ha de ser incluido en el inventario una compensación o indemnización ( valoración económica) por la renuncia al derecho de uso de vivienda habitual otorgado en su día a la apelante si finalmente en el proceso de adjudicación se llegará atribuir la vivienda de VPO ( con descalificación en el año 2.015 ) el esposo , habiendo cifrado esta parte un periódo ponderado de renuncia a calcular para el plazo de cinco años conforme al método fijado en la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales , que la realiza en proporción a la edad del usufructuario.

SEGUNDO.- En la demanda se insta por Dª Filomena la formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales , aportando el correspondiente inventario, en que consta la vivienda y sus anejos y .en concreto , se contiene valoración de la renuncia del derecho de uso de vivienda que fue otorgado por la sentencia del Juzgado de familia en sentencia de divorcio de 1 de septiembre de 2.008 , actualmente la menor tiene trece años , años que habran de ser valorado esta renuncia al uso para poder liquidar la vivienda en atención a los años que le restan para adquirir la mayoría de edad ( 5 años).

También se señala que el uso de la vivienda ha de ser valorado como ingreso que ella percibe , dada la adjudicación del uso de inmueble a favor de la esposa , cuya valoración ha de ponderarse con el método fijado en la Ley de impuesto de Trnasmisiones patrimoniales que la realiza en proporción a la edad de usufructuario.

Al folio 165 se aporta la propuesta de inventario que efectua el demandado en la que se incluye la vivienda , pero con el valor de 131.373, 11 euros mostrando discrepancia con la valoración efectuada por la contraparte puesto que en la actualidad se estan vendiendo los terrenos a fin de evitar el derecho de superficie que grava la vivienda y tal opción convertiría a la vivienda en piso de protección oficial de por vida sin posibilidad de descalificarlo.

Y además , se discrepa de la renuncia del derecho de uso de la vivienda puesto que es la propia Sra Filomena la interesada en la liquidación de la sociedad de gananciales y ello supone un perjuicio económico que le viene impuesto al demandado.

Dictándose sentencia en que se excluye en el inventario la renuncia del derecho de uso.

TERCERO.- La inicial precisión que ha de efectuarse sera que nos hallamos en la fase en que comienza la liquidación de la sociedad de gananciales con la determinación de la masa común de bienes y derechos sujetos a determinadas cargas y obligaciones que comienza con la fijación del inventario y la determinación de las partidas que han de integrar el activo y el pasivo de la sociedad de conformidad con el art 809 de la L.E.Civil para pasar a la posterior liquidación.

En el caso concreto en la propuesta de inventario que efectua la Sra Filomena y en concreto , al folio 8 , se señala que de incluirse la valoración de la renuncia derecho de uso de la vivienda , cuyo uso fue atribuido en la sentencia de divorcio en favor de la menor que cuenta en la actualidad con trece años de edad y que habra de ser valorado para poder liquidar la vivienda en atención a los años que restan para adquirir la mayoría de edad ( 5 años de edad) y que debe ser valorado como ingreso que percibe la Sra Filomena , dada la adjudicación del uso del inmueble en favor de la esposa , cuya valoración ha de ponderarse con el método fijado en la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales , que la realiza en proporción a la edad del usufructuario.

Es en este concreto punto en que se configura la discrepancia , la misma se limita a la inclusión de la valoración de la renuncia al derecho de uso.

Ello obligara a examinar el derecho de uso atribuido en una resolución dictada en el proceso matrimonial en favor del menor de edad y por ende , al cónyugue bajo cuya custodía queda el menor partiendo de la configuración del mismo y siendo la finalidad del mismo de conformidad con el art 96 del C.Civil el interes del menor que requiere alimentos , entre los que se encuentra , en sentido amplio la habitación ( art 142 del C.Civil ) y la atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección del menor que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio de la forma de titularidad acordado entre quienes son sus propietarios , derecho de uso que no puede ser limitado por el Juez salvo lo establecido en el art 96 del C.Civil ( T.S. sentencia de 1 de abril de 2.011 ).

Así se ha mantenido que el derecho de uso de la vivienda conyugal es un derecho que no puede convertirse en una carga, sino que es un derecho de uso que garantiza frente a terceros la ocupación del cónyuge e hijos a los que se les atribuyó , del que no se les puede privar mientras no se decida especialmente.

La cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso que corresponde al otro cotitular y dicho derecho de uso se mantiene indemne , ya que la eventual venta del inmueble debe garantizar su subsistencia sin que para respetar y garantizar el derecho de uso deba incluirse en el inventario , ya que el único bien a incluir es la vivienda ganancial por cuanto el derecho de uso no constituye una carga que pesa sobre el activo y que deba incluirse en el pasivo.

El T.S no se ha pronunciado a favor de la consideración del beneficio de la atribución del uso del domcilio familiar , en sede de procesos matrimoniales , como un derecho de naturaleza real , pués aun cuando tenga cierta trascendencia erga omnes al acceder al Resgistro de la propiedad no ostenta finalmente carácter de derecho real ( T.S. sentencias de 29 de abril de 1.994 y 4 de abril de 1.997 ).

En cuanto a la posibilidad de limitar el uso de la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales con privación de dicho uso al menor el T.S. en sentencias de 1 de abril de 2.011 y de 14 de abril de 2.011entiende que no cabe imponer limite al uso de la vivienda por el menor , pués ello vulneraría los derechos de los hijos menores del art 14 y 39 del C.E . y desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del Menor.

Y por otro lado, se excluye del concepto de carga del matrimonio el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar , sino de una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el art 1.362 -2 del C.Civil y por lo tanto , el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de la relaciones entre los cónyuges porque si bien la vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales debe aplicarse el art 1.347-3 del C.Civil por lo que sera a cargo de la sociedad de gananciales la adquisión , tenencia y disfrute de los bienes comunes , se trata de una deuda de la sociedad de gananciales porque se ha contraido por ambos cónyuges en su beneficio( T.S. sentencia de 28 de marzo de 2.011 ).

En este contexto el derecho de uso se atribuyó en el marco de la crisis matrimonial a la esposa en beneficio de la hija menor del matrimonio , en la sentencia de separación de 19 de junio de 2.003 , que se mantiene en la sentencia de divorcio de 1 de septiembre de 2.008.

Es decir , la atribución del uso de la vivienda se produce en favor del hijo menor ex art 96 del C.Civil sin limitación temporal y así la sentencia del T.S. de 4 de abril de 1.997 y 23 de enero de 1.998 mantienen que el derecho de uso no es un plus de atribución a la hora de partir , sino el medio legal para dar satifacción a la necesidad de vivienda del menor ni la inclusión en el pasivo , pués en la atribución del derecho de uso en los procesos matrimoniales no se configura como un derecho de naturaleza real , aun cuando puede tener eficacia erag omnes y acceda al registro de la propiedad , sino una obligación personal de los progenitores de proporcionar alimentos.

Estas precisiones adquiren especial relevancia en el caso de autos en que la apelante pretende que se integre en el inventario la renuncia al derecho de uso, dada la proximidad de la mayoría de edad de la menor y la posibilidad de liquidar la sociedad de gananciales , ello no puede aceptarse ya que se trata prima facie de un derecho personalísimo que no puede ser renunciado por la esposa , ya que la misma tiene atribuido el uso en beneficio de la menor con los caracteres antes expuestos , por lo que habra de confirmarse la resolución recurrida.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Filomena contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 3 de San Sebastian de fecha 22 de noviembre de 2.010 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación , en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de CINCO DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.