Sentencia Civil Nº 260/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 191/2011 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle d'apel·lació civil: 191-2.011

Prové: JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 1 PUIGCERDÀ

Procediment núm. 370/2009

Classe: Judici ordinari.

SENTENCIA 260/2011

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

Sr. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

Sr. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 8 de juny de dos mil onze

En aquesta segona instància ha comparegut com a part apel·lant SOLANGEL, S.L., representada per la procuradora EDURNE DIAZ TARRAGÓ, i defensada pel lletrat MIQUEL REUS MENDEZ, i com a parts contra les quals s'apel·la RESTAURANTS DE LA CERDANYA, S.L. i TORRE REMEY, S.A., representades per la procuradora CARME PEIX ESPIGOL, i defensades pel lletrat ALBERT CARRILLO CARRILLO.

Antecedentes

PRIMER. Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de SOLANGEL, S.L. contra RESTAURANTS DE LA CERDANYA, S.L. i contra TORRE REMEY, S.A.

SEGON. La decisió de la Sentència que va posar fi a la primera instància diu així:

"FALLO

Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Mireia Comellas Sole, en nombre y representación de SOLANGEL, S.L, debo absolver y absuelvo a RESTAURANTS DE LA CERDANYA, S.L y TORRE DEL REMEY, S.A de los pedimentos solicitados de contrario.

Que ESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los tribunales D. Eduard Rudé Brosa, en nombre y representación de RESTAURANTS DE LA CERDANYA, S.L y TORRE DEL REMEY, S.A, contra SOLÁNGEL, S.L, declaro válida y eficaz la resolución contractual efectuada por RESTAURANTS DE LA CERDANYA, S.L mediante carta de 30 de octubre de 2008, con todos los efectos legales derivados de este pronunciamiento.

Se condena a SOLANGEL, S.L al pago de QUINCE MIL SEISCIENTOS VENTISÉIS EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (15.626, 32 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda, a RESTAURANTS DE LA CERDANYA, S.L.

Se condena a SOLANGEL, S.L a abonar a RESTAURANTS DE LA CERDANYA, S.L la cantidad de UN MILLON DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (1.019.860, 32 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda,

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Mireia Comellas Sole, en nombre y representación de SOLANGEL, S.L, debo absolver y absuelvo a RESTAURANTS DE LA CERDANYA, S.L y TORRE DEL REMEY, S.A a efectuar el deslinde en los términos solicitados de contrario.

Se imponen las costas del presente procedimiento a SOLÁNGEL, S.L.".

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha correspost el coneixement d'aquest recurs a la Secció Segona.

QUART. En la seva tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquesta classe de recurs, les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància, als quals es respon en els fonaments jurídics següents. Per a la deliberació i votació del recurs, s'assenyala el dia 6 de juny de dos mil onze.

CINQUÈ. Conforme al que estableixen les normes de repartiment indicades, es va designar com a ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT, qui expressa en aquesta Sentència el criteri unànim de la Sala.

Fundamentos

PRIMER. Pretensions de les parts.

La societat "Solangel SL", el dia 18 d'abril de 2.001, va llogar a la societat "Restaurants de la Cerdanya SL" un immoble amb la finalitat que aquesta darrera el destinés a la seva activitat de negoci d'hostaleria com a complement o ampliació d'aquest.

El lliurament de la possessió de l'immoble llogat i l'efectiu començament del lloguer es van produir al mes d'octubre de 2.003.

La finca on es situa l'immoble llogat és propietat de la primera de les citades societats i limita per l'est amb la finca on es troben els demés immobles i instal·lacions de l'activitat d'hostaleria. Aquesta darrera finca és propietat de "Torre del Remei SA".

En el contracte de lloguer també va intervenir "Torre del Remei SA", assumint de manera solidària les obligacions contractuals corresponents a "Restaurants de la Cerdanya SL".

El dia 30 d'octubre de 2.008 la societat arrendatària va comunicar a l'arrendadora la seva voluntat de resoldre el contracte de lloguer perquè l'edifici llogat no acomplia amb els requisits mínims necessaris per poder destinar-lo a la finalitat per la que es va llogar.

Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada per "Solangel SL" contra les dues societats citades. Reclamava que es declarés que la resolució del contracte de lloguer era improcedent i que les dues demandades li havien de pagar la quantitat estipulada contractualment pel cas de d'incompliment d'una de les parts. Un cop deduïda la quantitat rebuda en concepte de fiança, interessava la condemna solidària de les demandades a pagar-li 1.004.234,50 euros.

També sol·licitava que es delimités, d'acord amb la pericial que va presentar, el límit entre la seva finca i la de "Torre del Remei SA".

Les dues demandades van contestar a la demanda al·legant que qui havia incomplert el contracte era l'arrendadora, ja que l'immoble llogat presentava tantes deficiències que era inhàbil per a la seva finalitat.

Com a conseqüència d'això, va presentar una demanda reconvencional on sol·licitava que es declarés la validesa de la resolució contractual, que aquesta li pagués la quantitat prevista en el contracte pel cas de resolució per incompliment d'una de les parts (1.019860,90 euros), i que li retornés la fiança constituïda.

No es va oposar a la delimitació de finques, però va defensar que el llindar est no passava per on deia l'informe pericial de l'altra part sinó per on deia el seu.

SEGON. Sentència de primera instància.

Ha considerat provat que la manca de compliment del contracte és imputable a "Solangel SL", perquè l'edifici llogat presenta tants defectes que no pot fer-se servir per a la finalitat prevista en el contracte.

Com a conseqüència, condemna a la demandant principal a pagar la quantitat reclamada a la demanda reconvencional, així com a retornar la fiança.

Pel que fa a la delimitació de les dues finques, condemna desestima la proposada per la demanda principal.

TERCER. Recurs.

"Solangel SL" no està d'acord amb aquestes decisions.

En el seu recurs argumenta d'una manera molt extensa els seus motius d'oposició a la citada resolució, que esquemàticament podem resumir així:

Primer, a la sentència de primera instància no s'ha valorat correctament la prova pel que fa als defectes de l'immoble. La jutgessa no els ha estudiat un per un de manera individual, mirant de determinar la seva causa i la transcendència que té a l'hora de resoldre el contracte. Els defectes descrits per les demandades principals o bé no existeixen, o són causats per una manca de manteniment suficient, o tenen tant poca transcendència que en cap cas poden justificar una resolució contractual.

Segon, al contracte de lloguer no quedaven inclosos ni la part semi subterrània de l'edifici, a sota de les habitacions, ni l'ascensor.

Tercer, la sentència de primera instància no aplica el principi de conservació dels contractes.

Quart, l'arrendatària tenia l'obligació de fer les tasques necessàries de manteniment i reparació de la cosa llogada, i no ho ha fet.

Cinquè, de manera subsidiària als anterior motius del recurs, i pel cas que es consideri provat que ha incomplert les seves obligacions contractuals, interessa la moderació de la clàusula penal que fonamenta la quantitat demanada a la demanda reconvencional perquè és totalment exagerada. També diu que aquesta clàusula es va introduir en el contracte només en interès de l'arrendadora.

Sisè, la delimitació de les dues finques s'ha de fer d'acord amb els límits que consten en el Registre de la Propietat, com ha fet la seva pericial, i no tenint en compte només la superfície de la seva finca, com fa la pericial de les demandades principals.

QUART. Resolució del contracte per incompliment.

Les dues parts consideren que ha estat l'altra qui ha incomplert el contracte.

Per situar correctament la qüestió des d'una perspectiva jurídica, ateses les respectives al·legacions de les parts, escau recordar la jurisprudència sobre la resolució dels contractes per incompliment i els seus requisits.

La sentència del Tribunal Suprem de 19 de febrer de 2010 , argumenta : "El incumplimiento resolutorio es aquél que alcanza entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de una de las partes en el contrato, de modo que queda frustrada la finalidad perseguida por el mismo. Como establece la sentencia de esta Sala núm. 955/2006, de 11 octubre , la resolución por incumplimiento de la parte contraria no requiere «una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 18 de marzo de 1991 ), sino la concurrencia de una situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( SSTS de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991 ), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( SSTS de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991, y 17 mayo y 2 de julio de 1994 , entre otras muy numerosas )".

La de 28 de gener de 2.010 explica: "únicamente puede exigir la resolución aquel sujeto que ha cumplido su obligación o, con mayor precisión, aquel sujeto que, a su vez, no haya incurrido en incumplimiento de su respectiva obligación; y sólo puede exigirse la resolución a aquel sujeto que, respecto a su propia obligación recíproca (en el caso del artículo 1504 , el comprador respecto al pago del precio) la incumple, en el sentido de incumplimiento objetivo (así lo destaca especialmente la sentencia de 19 de noviembre de 2009), que provoca la frustración del fin del contrato y la insatisfacción del interés del acreedor".

La sentència de 19 de maig de 2009 diu "es cierto - lo recuerdan las sentencias de 19 de mayo de 2.008, 4 de enero de 2.007, 22 de marzo de 1.985, 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 - que no todo incumplimiento - en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido - es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. También lo es que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria se necesita que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -".

La de 4 de gener de 2.007 recordava "Hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 25 de febrero de 1978, 7 de marzo de 1983 y 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios.

Ello sentado, la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora .Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato".

Sobre la base d'aquesta jurisprudència podem afirmar, com a primera premissa jurídica del tema, que la resolució del contracte per incompliment, d'acord amb l' article 1.124 del Codi Civil espanyol , només serà possible si una de les parts ha acomplert d'una manera substancial les seves obligacions contractuals i l'altra no, i que aquest incompliment ha de ser essencial, provocant la frustració de les expectatives del contracte a la part complidora.

CINQUÈ. Motivació de la sentència.

La recorrent considera que la sentència de primera instància no ha fet un estudi acurat dels diferents defectes que segons les demandades principals hi ha a l'edifici llogat. Diu que els hauria d'haver estudiat un per un determinant si existeixen o no i quina és la seva causa.

D'alguna manera esta imputant una falta de motivació a la citada resolució.

La sentència del tribunal Suprem de 23 de desembre de 2009 diu: " Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una solución pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )".

La tesi del recurs que defensa que la jutgessa de primera instància no ha motivat d'una manera suficient la valoració probatòria dels diferents defectes al·legats per les demandades principals, no és admissible.

Ho podria ser si estiguéssim, per exemple, davant d'un cas de responsabilitat decennal a l'empara de la LOE o de l' article 1.951 del Codi Civil espanyol , on s'escau mirar d'individualitzar les responsabilitats de les diferents persones físiques o jurídiques que han intervingut en el procés constructiu.

Però aquest no és el cas: Si de la prova practicada queda clar que l'edifici llogat té un seguit de problemes originaris i que no tenen res a veure amb el seu manteniment o conservació, amb una entitat suficient en conjunt com per inhabilitar-lo pel seu destí, no ens sembla necessari estudiar un per un cada defecte i la seva causa.

Per tant, la valoració de la prova ens haurà de portar a esbrinar si l'edifici llogat és o no hàbil per dedicar-lo a un negoci d'hostaleria d'alta categoria, o per ser més exactes, com a complement i ampliació del negoci que ja estava en marxa a la finca veïna. Cas que la resposta sigui positiva, restarà estudiar si la causa prové de defectes constructius o d'un mal ús o manca de manteniment.

SISÈ. Prova dels defectes en l'edifici llogat.

El recurs de "Solangel SL" defensa que la jutgessa de primera instància no ha valorat correctament la prova perquè ha considerat provat que l'edifici llogat té molts problemes constructius que l'inhabiliten pel seu destí econòmic.

Considera que aquesta conclusió és completament errònia i que només ha tingut en compte l'informe pericial del pèrit judicial.

En el decurs del procés s'han fet tres informes pericials, tots ells per arquitectes superiors, amb la finalitat de precisar els diferents defectes de l'edifici i les seves causes:

Primer, amb la demanda "Solangel SL" va presentar la pericial feta pel Sr. Laureano . Amb la contestació a la demanda reconvencional, va presentar una ampliació al seu informe, que més aviat és una rèplica de les conclusions de l'informe que citarem a continuació.

Segon, "Restaurants de la Cerdanya SL" i "Torre del Remei SA" van adjuntar a la seva contestació a la demanda principal i reconvenció un informe fet pel Sr. Pascual .

Tercer, finalment, a petició d'aquesta darrera part, es va admetre una pericial judicial, a càrrec del Sr. Secundino .

Resumint les conclusions de cadascun, el primer considera que una part dels defectes en què s'ha fonamentat la resolució contractual senzillament no existeixen, o bé tenen una importància mínima, o són el resultat d'un manteniment poc curós per part de l'arrendatària. Considera que les solucions constructives aplicades a l'edifici són totalment correctes i estan ben executades, que la qualitat de la construcció és de primer nivell i que no hi ha cap problema d'habitabilitat.

Don. Pascual opina tot el contrari: La solució constructiva aplicada no és correcta, alguns defectes afecten directament a l'habitabilitat i l'ús, el projecte constructiu no ha tingut prou presents les condicions climatològiques, les obres no es van executar bé, l'immoble no ofereix les condicions mínimes exigibles per un establiment hoteler d'aquesta categoria i el problemes no s'ha produït en absolut una manca de manteniment.

El pèrit judicial Sr. Secundino considera que pràcticament totes les patologies detectades són el resultat de vicis constructius derivats tant d'un projecte defectuós (que no ha tingut en compte les condicions ambientals i climatològiques de la zona) com d'una deficient execució material de l'obra (que no ha respectat les normes constructives bàsiques), que la majoria de defectes són de caire ruinògen i que comprometen la funcionalitat i l'habilitat de l'edifici perquè queda afectada la salubritat i la higiene.

El recurs de "Solangel SL", molt extens en aquest punt, es basa exclusivament en l'informe del Sr. Laureano i en mirar de desvirtuar els dels altres dos pèrits.

Aquesta línea de defensa és completament lògica des d'una perspectiva de part, però en absolut des de la del tribunal.

Les conclusions a les que arriba la jutgessa de primera instància són correctes: Aplicant les regles de la crítica als diferents informes pericial, com imposa als tribunals l' article 348 de la LEC , hi ha motius tant qualitatius com quantitatius per acceptar les conclusions del pèrit judicial i rebutjar les del pèrit de la demandant principal en què es fonamenta el recurs.

Des d'una òptica qualitativa, el dictamen del pèrit judicial mereix "a priori" més fiabilitat que els altres dos, ja que ha estat designat directament pel jutjat i no respon als interessos de cap de les parts, de manera que les seves conclusions en principi seran més objectives i imparcials.

Des del punt de vista purament quantitatiu, els informes dels Don. Pascual i Secundino són pràcticament idèntics pel que fa a les seves conclusions essencials. En canvi, el del Sr. Laureano fa unes apreciacions que en els seus trets bàsics no coincideixen amb cap de les des altres dos tècnics.

Per tot això, és completament correcta la valoració de la prova pericial feta a primera instància, que ha donat més credibilitat a les conclusions del pèrit judicial sobre les del pèrit de la demandant principal.

Per tot el que acabem de dir considerem provat que l'edifici llogat té múltiples defectes que en comprometen d'una manera important i directe el seu ús propi com ampliació o complement del negoci d'hostaleria de l'arrendatària, que aquests defectes els ha produït tant un projecte arquitectònic incorrecte o insuficient com una mala execució de l'obra, de manera que no han sorgit per una manca de manteniment per part de l'arrendatària.

SETÈ. Extensió objectiva del lloguer.

Ni que sigui de passada, el recurs defensa que en el contracte de lloguer no restava inclosa ni la planta semisubterrània ni l'ascensor.

Aquesta afirmació semblaria que té com a finalitat fer avinent que els problemes que afecten a aquests elements no influeixen en la resolució del contracte senzillament perquè no eren el seu objecte.

Aquesta afirmació és obertament contradictòria amb el que diu la mateixa part en el seu escrit de demanda. Allà podem llegir que l'objecte de l'arrendament és tota la finca, llevat d'un apartament quin ús va quedar reservat a la propietat.

Per altre banda, del contracte de lloguer no se'n deriva cap altra exclusió que la del citat apartament. Res no diu sobre l'exclusió de la planta semisubterrània o de l'ascensor. I és lògic que no ho faci quan estem parlant d'elements essencials per l'ús de les habitacions.

En qualsevol cas, fins i tot si partíssim de la hipòtesi que aquests dos elements no eren objecte del lloguer, la conclusió final seria la mateixa, ja que l'edifici en el seu conjunt continuaria sent inhàbil pel correcte compliment de la seva finalitat atès el resultat de les proves pericials.

VUITÈ. Causa justificada de resolució.

Del que acabem d'exposar en els fonaments jurídics anteriors arribem a la conclusió que la resolució unilateral del contracte, comunicada per l'arrendatària a l'arrendadora el dia el dia 30 d'octubre de 2.008, era totalment justificada, ja que l'edifici llogat no acomplia amb els requisits mínims necessaris per desenvolupar una activitat d'hostaleria d'alt nivell com pretenia l'arrendatària, complementant o ampliant el negoci que ja tenia dins la finca veïna a la llogada.

Finalment, val a dir que l'arrendatària, des de pràcticament els inicis del lloguer, va comunicar moltes vegades a l'arrendadora les deficiències i els problemes que anaven produint-se a l'edifici llogat. Així, tenim constància documental de comunicacions des del febrer de 2.004 fins al juny de 2.008, sense que consti que l'arrendadora hagi fet res per mirar de solucionar-los.

Tot el que hem dit fa que no sigui aplicable la teoria de la conservació del contracte, ja que estem davant d'un incompliment total i reiterat.

Per aquest motiu, és procedent la resolució del contracte d'acord amb el que disposa l' article 1.214 del Codi Civil espanyol i el propi contracte.

NOVÈ. Clàusula penal. Moderació.

En el contracte de lloguer les dues parts van convenir (pacte tercer), que el lloguer tindria una durada de quinze anys, comptadors des que es lliurés la possessió de l'edifici llogat a l'arrendatària (això va passar a l'octubre de 2.003).

En el cas que alguna de les parts incomplís les seves obligacions contractuals obligant a l'altra a resoldre el contracte, es preveia el pagament d'una indemnització (clàusula penal) equivalent a la quantitat que s'estigués pagant en concepte de renda en el moment de la resolució, multiplicada pels mesos que faltessin per a la finalització prevista del contracte.

Les dues parts han demanat que s'apliquin les conseqüències econòmiques d'aquest pacte perquè consideren que ha estat l'altra part qui n'ha provocat la resolució, i ho fan demanant la mateixa quantitat.

La sentència de primera instància ha condemnat a "Solangel SL" a pagar a "Restaurants de la Cerdanya SL" la quantitat prevista en la citada clàusula del contracte.

El recurs argumenta que la introducció de la citada clàusula es va fer només en interès de l'arrendadora, amb la finalitat d'assegurar el retorn econòmic de la inversió que havia fet. També demana la seva moderació judicial a l'empara de l' article 1.154 del Codi Civil . Ho justifica en què no estaríem davant d'un incompliment total sinó més aviat parcial, i en què les seves conseqüències econòmiques no són proporcionals als perjudicis produïts a "Restaurants de la Cerdanya SL", ja que l'informe pericial que presenta per demostrar-los no seria fiable.

No neguem que la motivació que explica l'apel·lant com a justificació de la introducció de la clàusula de referència en el contracte sigui certa, almenys pel que fa a la seva motivació subjectiva. Ara bé, el cert és que de la redacció de la clàusula no hi ha cap dubte que la seva efectivitat és bilateral i no només en interès de l'arrendadora, ja que contempla incompliments de qualsevol de les dues parts, el que ens porta a excloure radicalment que només sigui aplicable si la responsable de no acomplir el contracte hagués estat l'arrendatària.

Pel que fa a la moderació de les clàusules penals, la sentència del Tribunal Suprem de 31 de març de 2.010 argumenta "Esta Sala tiene declarado que "El artículo 1154 del Código Civil prevé la moderación con carácter imperativo ( SSTS de 6 octubre de 1976, 20 de octubre de 1988, 2 de noviembre de 1994 y 9 de octubre de 2000 ) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total ( SSTS de 28 de junio 1995 y 30 de marzo de 1999 ), o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria ( STS de 29 noviembre 1997 ", ( STS de 7 de febrero de 2002 y, en el mismo sentido, entre otras, STS de 21 de noviembre de 2002 ".

El mateix criteri trobem a la sentencies de 19 de febrer i de 2 de juliol de 2.010 i de 29 de desembre de 2.009 .

Aquesta moderació fins i tot es pot fer d'ofici, com diu la sentència de 4 de gener de 2.007 : "La jurisprudencia interpreta literalmente el artículo 1.154 del Código Civil EDL 1889/1 (concretamente, la fórmula imperativa "modificará...") y considera que constituye vehículo de un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes ( sentencias 20 de mayo de 1986, 27 de noviembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 20 de octubre de 1988, 3 de octubre de 1989, 10 de mayo de 1989, 19 de febrero de 1990, 1 de octubre de 1990, 8 de febrero de 1993, 31 de mayo de 1994, 12 de diciembre de 1996, 28 de febrero de 2001, 10 de mayo de 2001, 7 de febrero de 2002, 27 de abril de 2005 , entre otras)".

Per tant, la moderació d'una clàusula penal exigeix, d'una banda, que no sigui de les anomenades moratòries (sancionen el retard en el compliment de l'obligació) i, d'una altra, que la manca de compliment sigui parcial.

En aquest cas no estem davant d'un problema de retard en el compliment d'una obligació, el que fa que no concorri la primera premissa que impedeix la compensació.

Però sí la segona: Hem dit que la manca de compliment contractual ha estat absoluta, ja que l'edifici llogat és inhàbil per dedicar-lo a la finalitat que va motivar el seu lloguer. Això ens porta a la conclusió que no és possible la seva moderació.

Pel que fa a les al·lusions del recurs a la pericial de les demandades respecte del lucre cessant, pericial que considera incorrecta i exagerada, sembla que vulguin denunciar una desproporció entre els perjudicis produïts per aquest concepte i la quantitat que resulta de l'aplicació de la clàusula penal.

Normalment hom considera que una clàusula d'aquesta mena pot tenir una finalitat de liquidar o determinar "a priori" els perjudicis en cas d'incompliment contractual, o una altra de sancionar de manera objectiva i prefixada amb una quantitat cas d'incompliment , o bé les dues alhora.

De la lectura de la clàusula que ens ocupa sembla que tingui una finalitat purament sancionadora: Produït un incompliment per qualsevol de les parts de prou transcendència com per justificar la resolució, automàticament queda determinada la suma a pagar amb una senzilla operació matemàtica.

Val a dir que la demanda reconvencional no està demanant cap quantitat en concepte de lucre cessant, sinó la quantitat que se'n deriva de l'aplicació de la repetida clàusula.

En qualsevol cas, si acceptéssim que té l'altra finalitat, tampoc podríem admetre la premissa de què parteix l'apel·lant (desproporció entre l'import de la clàusula i l'entitat del lucre cessant). De les proves presentades queda clar que l'arrendatària, a part d'un perjudici consistent en els guanys deixats d'obtenir si el contracte hagués arribat al seu termini (lucre cessant), també n'ha tingut uns altres gens menyspreables (dany emergent) pels diners pagats per mirar de reparar, ni que sigui de manera provisional, les conseqüències de les moltes patologies que presenta l'edifici llogat.

Finalment, que "Restaurants de Cerdanya SL" hagi explotat l'immoble llogat com a part del seu negoci durant uns cinc anys, no amaga les reiterades reclamacions fetes a l'arrendadora pels múltiples problemes en l'immoble llogat. No se li podia exigir que el continués explotant en les mateixes condicions més enllà del temps que ha durat la seva paciència a l'espera d'una solució satisfactòria que no ha arribat.

Per tant, aquesta explotació prèvia no amaga la inhabilitat de l'edifici i que aquesta situació implica un incompliment total i no parcial del contracte, el que impedeix qualsevol moderació de la clàusula penal d'acord amb l' article 1.154 del CC i de la jurisprudència que l'ha interpretat.

DESÈ. Delimitació de les finques.

Les dues parts estan d'acord amb delimitar perfectament la partió entre les seves respectives finques, d'acord amb el que preveuen els articles 544-9 i següents del Codi Civil de Catalunya .

Discrepen, però, en la determinació dels punts per on passa la partió. Cadascuna demana que es faci d'acord amb la seva respectiva prova pericial.

La sentència de primera instància ha desestimat la delimitació proposada per "Solangel SL".

L'apel·lant no hi està d'acord. Considera que la proves han estat mal valorades ja que la sentència dóna primacia a la superfície de la finca per damunt dels seus límits segons el Registre de la Propietat, obviant que la superfície d'una finca és una dada fàctica de la que el Registre no en dóna fe.

Disposem d'un element fonamental per determinar si la delimitació que proposa l'apel·lant és o no correcta: Quan la societat "Torre del Remei SA" va vendre a "Solangel SL" la finca que ara és propietat d'aquesta (on es troba l'edifici llogat del que hem parlat fins ara), ho va fer segregant-la d'una finca més gran (on hi ha la resta del negoci d'hostaleria). A l'escriptura pública de segregació i venda es va incorporar un plànol de la finca segregada i els seus límits. L'escriptura també especificava la llargada de cadascun d'aquests.

De la lectura de l'informe emès en interès de "Solangel SL" pel Don. Laureano , queda clar que, després de qüestionar la fiabilitat del plànol incorporat a l'escriptura de venda, ja diu que entre la delimitació que proposa i aquell hi ha petites diferències.

Doncs bé, una de les diferències és que si la finca segregada, segons el que resulta de l'escriptura de venda, tenia una superfície de 50 àrees (5.000 metres quadrats), la finca delimitada pel pèrit citat passaria a tenir-ne 5.175, segons consta en el seu propi informe.

A més, si mirem amb una mica d'atenció el plànol incorporat al seu informe, on superposa el plànol de l'escriptura amb el que ell ha aixecat, no costa gaire veure que la línea del llindar est que proposa està més a l'est, endinsant-se a la finca de "Torre del Remei SA", el que fa que guanyi metres quadrats de superfície.

En conseqüència, la delimitació pretesa per l'apel·lant no és correcta ni fiable, perquè d'una manera flagrant no es correspon ni amb la superfície venuda ni amb el plànol incorporat a l'escriptura de venda.

ONZÈ. De conformitat amb l' article 398.1 de la LEC imposem les costes de la segona instància a la part apel·lant, atès que el seu recurs ha estat estimat íntegrament.

Fallo

PRIMER. Desestimem el recurs d'apel·lació presentat en nom de SOLANGEL, S.L. contra la sentencia de primera instància i la confirmem íntegrament.

SEGON. Imposem les costes de la segona instància a la part apel·lant.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació d'acord, amb allò que estableix l' article 477.2.3º de la LEC , i per infracció processal, de conformitat al que disposa la seva disposició final setzena. Serà competent per a la seva resolució el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ( article 478.1 de la LEC ) i s'haurà de preparar davant d'aquesta Secció de l'Audiència.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció del qual procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats a l'encapçalament, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ. Avui, s'ha publicat aquesta Sentència, d'acord amb el que s'estableix legalment. En dono fe com a secretària judicial d'aquesta Secció.