Sentencia Civil Nº 260/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 316/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 260

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a veintiocho de Octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos de JuicioOrdinario seguidos en primera instancia con el núm. 877/2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Ubeda , rollo de apelación de esta Audiencia núm. 316/2011 , a instancia de D. Carlos Manuel Y D. Alberto , representados en la instancia por la procuradora Dª María José Sánchez Zorrilla y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Cátedra Fernández y defendidos por el Letrado D. Alejandro José Mola García-Galán, contra D. Cornelio Y Dª María Antonieta , representados en la instancia por la Procuradora Dª Belén Moreno Arredondo y en esta alzada por la Procuradora Dª María Jesús Cruz Ordóñez y defendidos por el Letrado D. Antonio J. Ruiz Marchal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Úbeda con fecha 20 de mayo de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dña. María Jesús Sánchez Zorrilla en nombre y representación de D. Carlos Manuel y D. Alberto , contra D. Cornelio y DÑA.. María Antonieta , representados por la Procuradora Dña. Belén Moreno Arredondo, debo DECLARAR Y DECLARO : a) Que D. Carlos Manuel Y D. Alberto , para sus respectivas sociedades matrimoniales de gananciales, son los únicos propietarios o dueños en pleno dominio tanto del suelo como del vuelo sobre la zona o franja de terreno colindante con la casa de los cónyuges demandados, y sobre la que estos últimos han construido diversos elementos (cuerpo de edificación en esquina, alero superior, canal superior, reja en ventana de planta baja y zócalo en planta baja), según pericial judicial obrante en autos, cuyos elementos invaden el vuelo y el suelo de la propiedad de los actores (Finca Registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Úbeda); b) Que D. Carlos Manuel y D. Alberto , para sus respectivas sociedades matrimoniales de gananciales, son los únicos propietarios o dueños en pleno dominio de la zona o franja de terreno sobre la que los demandados han colocado en vertical dos bajantes o vierte aguas que desaguan desde la canal colocada en el alero de la vivienda de los demandados y desviada mediante tejado orientado en pendiente hacia la finca de los actores, lo que supone la constitución de una servidumbre ilegal de vertido de aguas; c) Que la propiedad de D. Carlos Manuel Y D. Alberto no se encuentra grabada con ninguna servidumbre de vertido de aguas; y, por tanto, en su virtud, debo CONDENAR Y CONDENO a los esposos demandados D. Cornelio y DÑA. María Antonieta : a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones; b) A indemnizar a D. Carlos Manuel Y D. Alberto en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por el valor del terreno ocupado y por el quebranto y menoscabo económico producido por tal invasión; b) A liberar la propiedad de los actores de la servidumbre de vertido de aguas eliminando los dos bajantes o vierte aguas que desaguan desde la canal colocada en el alero de la vivienda de los demandados y los canalones que lo hacen sobre la propiedad de los actores.

Dado el sentir de la presente resolución no procede hacer expresa condena de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se formuló, en tiempo y forma, por ambas partes recurso de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia de referencia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, interesando la actora la íntegra estimación de su demanda y la demandada la desestimación de la misma.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al mismo por la respectiva contraparte; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones, con emplazamiento de las partes ante esta Audiencia, en cuya Sección Primera, tras su reparto, se formó el rollo correspondiente, quedando pendiente de deliberación votación y fallo la que fue señalada y tuvo lugar el día 24 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada salvo en lo que se oponen a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el pleito cuya sentencia se recurre por ambas partes sobre el ejercicio de una acción reivindicatoria en relación al vuelo y superficie de la parcela propiedad de los actores, que se dice invadidos por determinados elementos de la construcción colindante propiedad de los demandados y cuya eliminación se pretenden y negatoria de servidumbre de vertido de aguas en relación con las bajantes que desde la cubierta de dicha construcción desaguan sobre la propiedad de los actores. La sentencia recurrida de un lado estima la acción reivindicatoria, si bien no da lugar al pedimento relativo a la eliminación de los elementos constructivos que estima invaden la propiedad de los actores al estimar que su construcción fue de buena fe y que procede la accesión invertida, dejando para ejecución de sentencia la fijación del precio del valor del terreno ocupado a cuyo pago condena a los demandados; y de otro, da lugar a la acción negatoria de servidumbre de vertido de aguas, condenando a los demandados a la eliminación de la instalación.

Frente a tales pronunciamientos se alzan las dos partes. La actora en cuanto a la desestimación parcial de su pretensión de eliminación de los elementos que se declara invaden su propiedad, y el que condena a indemnizar en la cuantía que se determine en ejecución y la demandada en cuanto a la estimación de las pretensiones de la demanda.

Por pura lógica habrá de resolverse en primer término el recurso de apelación formulado por la parte demandada, pues de su resultado depende el de los actores, estando ambos íntimamente ligados.

En el mismo se hacen una serie de alegaciones que vienen a poner de manifiesto que los motivos de la impugnación son el error en la valoración de la prueba así como la infracción de determinados preceptos sustantivos relativos a la propiedad y a las servidumbres, al abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo, y de infracción de normas procesales en cuanto la sentencia deja para ejecución la fijación de una indemnización, contradiciendo el mandato del artículo 219 de la LEC , y la obligación de congruencia al no haberse solicitado condena a pago alguno.

El principal debate sobre el que versó el pleito a la vista de la oposición de la parte demandada se contrae a la legitimación activa de los demandantes para obtener las pretensiones de condena contenidas en la demanda, pues se predicaba y se mantiene ahora, que por sus propios y anteriores actos y la situación jurídica consolidada dichas pretensiones no pueden reportarle beneficio alguno, al margen de estar limitado el derecho de vuelo sobre el solar en cuestión por la existencia de las servidumbres constituidas, constituyendo en definitiva un ejercicio antisocial del derecho contrario a la buena fe y sancionado por el artículo 7 del Código Civil .

SEGUNDO.- Debemos aquí constatar una serie de hechos, alegados por las partes y probados documentalmente en el proceso, que determinarán la solución a la que se va a llegar.

Los actores adquirieron la parcela, nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 del municipio de Canena, en escritura de 26 de diciembre de 2007. En esa misma fecha, y también por escritura pública se constituye sobre esa parcela, y en beneficio de las colindantes, linderos oeste y este, nº NUM002 y nº NUM003 , servidumbre de luces y vistas así como servidumbre de paso para acceder a los garajes de ambas parcelas, que se constituyen en predios dominantes. En fechas anteriores, concretamente el 16 de mayo de 2007, habían solicitado al Ayuntamiento de Canena licencia para la realización de obras de urbanización del solar en cuestión, para la apertura de una calle que permitiera el acceso a otros solares también de su propiedad ubicados detrás de ésta desde la C/ DIRECCION000 , respecto de la que la nueva calle sería transversal. Dicha licencia se concede por el Ayuntamiento por resolución de 21 de diciembre de 2007.

De otro lado los actores compran la parcela NUM003 , en fecha 16 de diciembre de 2008 y sobre la misma edifican una vivienda, ajustándose el proyecto de ejecución y su construcción a las normas urbanísticas del Ayuntamiento, que al constarle la licencia y proyecto de apertura de una nueva calle, concede licencia de obras y posteriormente de primera ocupación de la edificación construida que consta de dos fachadas, en esquina, una a la C/ DIRECCION000 y otra a la calle proyectada a instancia de los dueños de la parcela NUM001 ; siendo determinados elementos constructivos de la fachada que da a la proyectada calle de nueva apertura, los que se alega por la parte actora y determinan los informes periciales, sobresalen del paramento ocupando en distintas medidas, el vuelo del solar de los actores, y su superficie en concreto en los escasos centímetros que mida el zócalo de piedra puesto en la parte inferior de la fachada.

Como se afirmaba en la oposición y en relación a la acción reivindicatoria, y se reitera en el recurso que resolvemos, la existencia de una servidumbre de luces y vistas y otra de paso que grava el solar de los demandantes en beneficio de la finca de los demandados, precisamente en relación a la fachada en la que se ubican los elementos que se pretende sean demolidos, así como la solicitud y concesión de licencia para realizar obras de urbanización sobre el solar para la apertura de una calle, impide que pueda prosperar tal pretensión de demolición y recuperación del vuelo invadido.

Es consecuencia legal de la servidumbre de luces y vistas que en el solar sirviente no se pueda edificar a distancia inferior a los 3 metros, según dispone el artículo 585 del C. Civil , norma que es desarrollo y concreción de la general que impide el menoscabo del uso de la servidumbre constituida ( art. 545 C. Civil ) Al igual que la servidumbre de paso impide que el solar en la anchura precisa para su uso por los dueños del predio dominante pueda ser destinado a otra finalidad. Y finalmente también resulta de aplicación la salvedad que en cuanto al derecho sobre la superficie ( vuelo), se contiene en el artículo 350 del C. Civil , precisamente por la existencia de las servidumbres referidas. De lo que debemos concluir que el derecho de propiedad que sustenta la pretensión, no ampara la pretensión de demolición y supresión de elementos constructivos que en nada perjudican a los actores, siendo que dicha demolición no puede reportarles ningún beneficio o utilidad en relación al uso del solar, y aprovechamiento del vuelo, que ya está limitado por las referidas servidumbres constituidas voluntariamente; pudiendo afirmarse, en consecuencia, que resulta de aplicación el artículo 7 del C. Civil , en cuanto prohíbe el ejercicio antisocial del derecho, esto es, la utilización de un derecho que no reportando beneficio alguno al que lo ejercita, resulta perjudicial para otro, y cuya apreciación depende de que se den las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), como declaró la sentencia de 30 de mayo de 1998 , citada en la de 24 de mayo de 2003 , ambas del Tribunal Supremo.

Y de otro lado, como también alega la parte demandada en el recurso, reiterando alegaciones de su oposición, no es irrelevante al caso el que exista un proyecto de apertura de una nueva calle sobre la parcela de los actores, una solicitud de licencia urbanística para realizarla y que esté concedida dicha licencia, por más que efectivamente no se haya construido la calle en cuestión y por virtud de las normas urbanísticas siga perteneciendo el solar a los actores. Dichos actos, determinaron en relación a los demandados, que el Ayuntamiento concediera la licencia de obras y de primera ocupación a un proyecto de construcción de la edificación en esquina, esto es con fachada a la proyectada calle de nueva apertura, que hemos de constatar en ninguno de los documentos aportados figura que se tratara de calle privada, como se sostiene por los actores, y con la terminación que exigen las normas urbanísticas de la localidad, cual es el zócalo de piedra en su parte inferior, y la pequeña ocupación del vuelo de lo que en la proyectada calle sería acera, en cualquier caso descartarían la mala fe que se predica en la demanda y que ampara la pretensión de demolición de los elementos constructivos en cuestión.

Todo lo cual determina que la pretensión de que se declare que se han colocado de mala fe los elementos a los que se refiere la demanda -cuerpo de edificación en esquina, alero superior, canal superior, reja en ventana de planta baja y zócalo en planta baja-, no pueda ser estimada, así como que no pueda prosperar la pretensión de condena a su eliminación, pues en conclusión a lo expuesto, la propiedad de los actores, limitada por las servidumbres constituidas, no ampara la misma; por más que deba mantenerse la estimación de las pretensiones de contenido declarativo en relación con la propiedad de la parcela pues no se ha acreditado que el solar tenga la naturaleza y condición urbanística de calle de propiedad pública.

TERCERO.- En relación a la acción negatoria de servidumbre de vertido de aguas, que la sentencia impugnada también estima, el recurso no podrá ser estimado por cuanto, la finca de los actores no está gravada con dicha servidumbre; sin que los actos administrativos llevados a cabo por sus propietarios, hayan transferido definitivamente la propiedad del solar al Ayuntamiento, al no haberse ejecutado el proyecto de urbanización aprobado por éste, conforme a las Normas Subsidiarias del Municipio de Canena; y por más que efectivamente el destino del solar en cuestión, con las actuales normas urbanísticas del municipio, no pueda ser la edificación de una vivienda como las que se describen en el Estudio de Detalle de la UE8, que precisan de al menos 6 metros de fachada, cuando el solar solo tiene 8 y la servidumbre de luces y vistas constituida impide la edificación a menos de 3 metros, ello no puede suponer en términos jurídicos, que se pueda gravar el solar con una servidumbre de vertido de aguas, como si de una calle se tratara, ni que por el destino urbanístico actual que efectivamente puede afirmarse es el de una calle, pues no consta otra cosa en los registros del Ayuntamiento, se haya adquirido por los actores un derecho de servidumbre de desague sobre una finca que es propiedad privada actualmente. Siendo, en consecuencia, correcta la estimación de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, y el efecto de condenar a la eliminación del conducto que desde el alero termina en el solar de los actores.

CUARTO.- Lo ya expresado supone la estimación parcial del recurso de apelación que examinamos, debiendo añadirse, en respuesta a algunas de sus alegaciones referidas a la sentencia que impugna, que efectivamente es poco afortunado el uso del término medianería para describir la fachada objeto del litigio, al menos en su concepción jurídica, pues la construida no lo es al tener alguna de las características que se contienen en el artículo 573, y ninguna de las que hacen presumir la medianería, pues no hay edificio contiguo ni puede haberlo por razón de la servidumbre de luces y vistas constituida voluntariamente en instrumento público. Debiendo aquí precisarse que el término parece haberse utilizado en el informe pericial judicial, haciendo referencia más a la configuración de la UE8 que contempla la edificación de viviendas adosadas en las que efectivamente podría haber medianerías o cuando menos paredes privativas adosadas, separando las respectivas parcelas y propiedades. Sin que en definitiva tenga la cuestión relevancia alguna en el pleito puesto que no se cuestionan ni plantean en los escritos rectores tales hechos ni pretensión alguna referida a la existencia o no de medianería.

Como tampoco tiene ya relevancia la alegación sobre la incongruencia de la sentencia al condenar al pago de indemnización no solicitada por la parte actora, lo que la doctrina jurisprudencial, aplicando el instituto de la accesión invertida a instancia del demandado, ha estimado no constituye tal incongruencia por pura economía procesal y en base al derecho a la tutela judicial efectiva ( STS 3-4-1992 ). Pero sí la tendría, caso de haberse mantenido tal condena, el que se dejara para el trámite de ejecución de sentencia la determinación del precio y perjuicio, pues hoy está vedado por el artículo 219 de la LEC citado en el recurso.

QUINTO.- El estudio del recurso formulado por los actores, a la vista de lo expuesto, se ha quedado prácticamente sin contenido, pues yendo dirigido a la impugnación del pronunciamiento que aplicaba la accesión invertida, la estimación parcial del recurso de los demandados deja tal pronunciamiento sin efecto. Si bien deben hacerse varias precisiones en respuesta a las cuestiones planteadas, como es la de que no cabe su aplicación a supuestos de invasión u ocupación del vuelo y en los que no se ha construido ocupando la superficie. Tal interpretación del instituto de la accesión invertida no puede acogerse puesto que la doctrina jurisprudencial sí lo ha aplicado a supuestos de invasión del vuelo, como en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 o de 3 de abril de 1992 .

Debiendo constatarse en respuesta a sus alegaciones que el destino de la parcela en cuestión no se ha condicionado por la construcción en esquina de la colindante de los demandados sino por la constitución de sendas servidumbres que gravan y limitan el derecho de propiedad, realizada por los propios actores.

Y en relación con la alegada mala fe y el error en la valoración de la prueba que se achaca a la sentencia, que una llamada telefónica, cuyo contenido no se ha acreditado, desde luego no desvirtúa la presunción de buena fe, por más que existan fotografías aportadas al pleito tomadas durante la construcción de la edificación colindante que pudieran coincidir con la llamada. Ya hemos dicho que la existencia documentada de un proyecto y licencia de obras para urbanización, unida a la existencia de las servidumbres, descartan absolutamente la mala fe alegada, que debe resultar acreditada por quién la alega. Cuestión, además, que deviene irrelevante al estimarse el recurso formulado por los demandados, en relación con la pretensión de demolición, siendo su consecuencia que no se aplique la accesión invertida; pero desde luego por otros motivos que los alegados en el recurso.

Lo que supone que se desestime el recurso en el que lo que se pretende es la inaplicación de la accesión invertida y la condena a la eliminación de los elementos constructivos que invadían el suelo de su parcela.

SEXTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habrán de imponerse a los demandados cuya recurso se estima en parte las costas del presente recurso, debiendo imponerse a los actores las del que se desestima.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la parte actora y estimando en parte el formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Ubeda con fecha 20 de mayo de 2011 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 877/2010, debemos revocar y revocamos en parte la misma en el sentido de suprimir de su fallo la condena a los demandados a indemnizar a los actores a en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por el valor del terreno ocupado y por el quebranto y menoscabo económico producido por tal invasión, confirmando los restantes pronunciamientos; imponiendo las costas del recurso que se desestima a la parte demandante y sin hacer expresa imposición de las costas del que se estima en parte.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss. 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección nº 2038 0000 12 0316 11, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, o beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Ubeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.