Sentencia Civil Nº 260/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 164/2007 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00260/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 164 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LOURDES RUIZ DE GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veinticinco de enero de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 768/2004 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de MOSTOLES seguido entre partes, de una como apelante LICO, S.P.A. , representado por la Procuradora Sra, Montero Correal y de otra, como apelado UPONOR HISPANA, S.A. UNIPERSONAL, representado por el Procurador Sr. Ortiz de Apodaca, sobre resolución de contrato de compraventa.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número tres de Móstoles, en fecha 14 de Noviembre de 2.006, en el proceso ordinario de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que estimando, íntegramente, la demanda planteada por la Procuradora Doña Ana María García Orcajo, en nombre y representación de UPONOR HISPANIA, SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL contra LICO, SpA,:

Se declara resuelto por incumplimiento de la demandada el contrato de compraventa que vinculaba a las partes.

Se condena a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone a la actora la cantidad de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (174.553,88 €) en concepto de devolución del precio, daños y perjuicios.

Se condena a la demandada al abono del interés legal del dinero sobre la cantidad a cuyo pago ha sido condenada desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de su efectivo pago o consignación.

Se condena a la demandada a retirar a su costa de las instalaciones industriales de la actora en el plazo de dos meses la maquinaria objeto de contrato.

Se imponen a la demandada las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, la Procuradora Sra. Salvador Muñoz, en la representación acreditada de LICO SpA, dándose al mismo el trámite correspondiente, trámite en el que la contraparte se opuso al recurso y cumplido el trámite en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 164/2.007 y tras darle el trámite correspondiente, en el que se personó la procuradora Sra. Montero Correal, en representación de la apelante LICO SpA, y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la correspondiente deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el recurso concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no lo ha sido por acumulación de asuntos y enfermedad del ponente.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes.

PRIMERO .- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por la mercantil UPONOR HISPANA, S.A., contra la también mercantil LICO, SpA. mediante la que se ejercita acción resolutoria del contrato de compraventa de la maquinaria, adquirida por la primera a la segunda, destinada a la fabricación de tubería pex de silano reticulado, condenando a la demandada al abono, a la actora, de 174.553,88 euros, en concepto de devolución de precio y daños y perjuicios, intereses legales, así como a la retirada de la maquinaria; pretensiones que han sido íntegramente estimadas por la sentencia dictada en la instancia.

Frente a dicha sentencia, la demandada LICO, SpA., formuló el presente recurso en el que, como cuestión previa, se ratifica en las alegaciones vertidas en el incidente de nulidad que en su día planteó, poniendo de manifiesto el anómalo emplazamiento de dicha parte, solicitando la nulidad de actuaciones desde dicho emplazamiento, al haber producido indefensión a la parte, conculcando el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, impidiéndole contestar a la demanda, asistir a la audiencia previa, proponer prueba e impugnar la solicitada de contrario. En su primera alegación, la recurrente precisa que la maquinaria que sirvió, consistió exclusivamente en unos dosificadores que se acoplaban a una maquinaria obsoleta de UPONOR HISPANA, S.A., que desde un principio mostró deficiencias de funcionamiento, siendo imputable a dicha maquinaria y no a la servida por LICO, SpA., las deficiencias aparecidas en el proceso de fabricación. Como segundo motivo de apelación, se aduce error en la valoración de la prueba, en lo relativo a la relación de causalidad, infringiendo el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , negando la responsabilidad de LICO, SpA., en cuanto a la defectuosa producción de tubos, significando que el informe pericial realizado por el Laboratorio de Materiales Plásticos del CEIS, solo pone de manifiesto las deficiencias de los tubos, mas no indica la causa de tales deficiencias; no aportando nada al respecto, el informe del ingeniero D. Efrain , no acreditando el resto de las pruebas practicadas las causas del defecto de fabricación reseñado. Como tercer motivo de apelación se alega incongruencia de la sentencia recurrida, reiterando la existencia de error en la valoración de la prueba en lo concerniente a la relación de causalidad, con infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manteniendo la falta de responsabilidad de LICO, SpA. , en la defectuosa producción de tubos, con infracción de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, precisando que es incierto que UPONOR HISPANA, S.A. adquiriese una nueva extrusora a la mercantil DEXEN, S.A., sino tan solo una parte -tornillo sin fin- e insistiendo en que los problemas tantas veces citados son consecuencia de la maquinaria de UPONOR HISPANA, S.A., negando que nos encontremos ante un supuesto de aliud pro alio, esto es entrega distinta de la cosa pactada, echándose de menos un informe pericial que, de forma taxativa, determine cuál es el mecanismo que haya impedido la adecuada y satisfactoria fabricación del tubo de polietileno reticulado. En su alegación cuarta, la apelante insiste en el error en la valoración de la prueba, manteniendo que la parte demandante no ha demostrado la concurrencia de los requisitos precisos para que prospere la acción resolutoria de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , refiriéndose, especialmente, a la inexistencia de responsabilidad de LICO, SpA. en la defectuosa producción de tubos, negando que deba de pagar, las cantidades especificadas en los puntos b (nuevo tornillo sin fin) c y d (materia prima) del hecho duodécimo de la demanda, que asciende a 51.466,20euros, así como las cantidades referidas a montaje, comisión y puesta en marcha por personal de UPONOR HISPANA, S.A., que ascienden a 16.416,68 euros, señalando que LICO, SpA. ya puso de manifiesto que " no aceptará responsabilidad por objetos, servicios, planos o documentos provistos por el comprador, con independencia de si a estos les han sido dada nuestra aprobación y/o están conectadas con nuestros suministros/servicios, o son usados por ellos, ni por el daño de propiedad, material o personal que resulten de dichos artículos, servicios, planos o documentos". Tras indicar que las costas procesales han de imponerse a la parte demandante, solicita la recurrente se dicte nueva sentencia que desestime la demanda.

SEGUNDO .- Debemos comenzar el examen del recurso, por la cuestión previa que invoca LICO, SpA., relativa a las incidencias acaecidas en su emplazamiento, así como al incidente de nulidad de actuaciones por la misma formulado, siendo hechos determinantes, a la hora de resolver esta cuestión, los siguientes.

a).- Dirigiéndose la demanda iniciadora de este proceso contra la mercantil LICO SpA, con domicilio social en Arcisate (Italia), Vía Cavour, 92, por providencia de 17 de Diciembre de 2.004, se requirió a la parte demandante para que, con carácter previo a la remisión de la comisión rogatoria correspondiente, aporte traducción de la demanda y documentos presentados, y una vez presentada dicha traducción, por auto de 21 de Marzo de 2.005, se admitió a trámite de la demanda, estableciéndose en el ordinal tercero de su parte dispositiva, el emplazamiento de la demandada, acordándose remitir el auto de admisión, la cédula de emplazamiento y el exhorto, al Servicio de Traductores del Tribunal Superior de Justicia, para su traducción al italiano, trámite que resultó inútil por no contar dicho Tribunal con traductores del idioma solicitado, acordándose por providencia de 16 de Junio de 2.005, hacer entrega a la parte demandante de la documentación antes reseñada para proceder a su traducción, y devueltos tales documentos, debidamente traducidos, por providencia de 14 de Septiembre de 2.005 se acordó remitir el emplazamiento acordado mediante acuse de recibo internacional, a la entidad demandada, envío que se materializó el 16 del mismo mes y año.

b).- A instancia de la parte demandante, el Juzgado, por providencia de 19 de Enero de 2.006, acordó oficiar a la oficina de Correos de Móstoles, a fin de que informase sobre lo ocurrido con la carta internacional cursada para el emplazamiento de la demandada, contestando dicha oficina el 3 de Febrero que "según informa el Responsable de Reclamaciones Internacionales de Madrid, consultado el sistema informático, el envío nº EJ055904819ES, figura entregado por el Operador Postal de destino (La Poste Italiane), el día 23 de Septiembre de 2.005"; remisión que se ratificó por Correos, mediante escrito de 4 de Febrero de 2.006, al que se acompañó fotocopia de la prueba de la entrega, en la que aparece una firma ilegible (folio 230), muy similar a la de Leonor , quien el 11 de Septiembre de 2.003, en nombre de LICO S.P.A., se comunicó con UPONOR HISPANIA, S.A. (folio 331).

c).- Por providencia de 14 de Febrero de 2.006, se declaró a LICO SpA, en situación procesal de rebeldía, acordándose, en aplicación del artículo 497.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la notificación de la providencia, por correo certificado con acuse de recibo, la que se materializó, una vez aportada la traducción por la parte demandante, por providencia de 6 de Marzo siguiente, constando una firma ilegible en la recepción del envío, que se data el 15 de Marzo de 2.006 (folio 239), similar a la de Leonor .

d).-Celebrada la audiencia previa y a los efectos de practicar la prueba declarada pertinente, por providencia de 16 de Marzo de 2.006, se acordó, entre otros extremos, la citación de Don Augusto , representante legal de la demandada, citación que se llevó a cabo por correo certificado con acuse de recibo internacional, recibiendo la citación del Sr. Augusto , el 27 de Marzo de 2.006, figurando la misma en autos, entre los folios 359 y el 360.

e).- Con fecha 5 de Abril de 2.006, tuvo entrada en el Juzgado de instancia, escrito formulado por la procuradora Doña María Emilia Salvador Muñoz, en representación de LICO, S.p.A. aportando poder para pleitos otorgado el 22 de Diciembre de 2.005, personándose en las actuaciones en concepto de demandada y solicitando se le diera conocimiento de todo lo actuado. Por providencia de 17 de Abril de 2.006, se tuvo por personada a dicha parte, haciéndola saber que las actuaciones practicadas hasta entonces, se encontraban en la Secretaría del Juzgado a su disposición.

f).- El 25 de Abril de 2.006, la procuradora Sra. Salvador Muñoz, en representación de LICO, S.p.A., presentó escrito en el que interponía recurso de reposición contra la providencia de 17 de Abril de 2.006, planteando por el cauce de dicho recurso incidente de nulidad de actuaciones, cuestionando el emplazamiento de dicha parte realizado por correo ordinario, solicitando la retroacción del procedimiento al momento del emplazamiento; recurso que admitido a trámite por providencia de 28 del mismo mes y año, fue impugnado por la representación de UPONOR HISPANA, S.A., abogando por la regularidad de las actuaciones e invocando la infracción del artículo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la primera actuación de la parte -presentación del escrito de 5 de Abril de 2.006-, no fue la solicitud de nulidad de actuaciones. Por auto de 2 de Junio de 2.006, se desestimó el recurso de apelación y, por ende la nulidad de actuaciones, por considerar que la recurrente infringió el artículo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber invocado la nulidad en su primera intervención ante el Juzgado. Celebrado el juicio, al que acudió la parte demandada, interviniendo en el mismo, se dictó la sentencia que es objeto del presente recurso.

TERCERO.- El Tribunal Constitucional, ha establecido una constante doctrina sobre los actos de comunicación y su trascendencia, siendo buena muestra de ello la sentencia 326/1.993 , en la que reitera la postura ya sentada en otras anteriores, haciendo hincapié en la trascendencia de los actos de comunicación y la relevancia que la corrección de los mismos adquiere desde una perspectiva constitucional, pues de ellos depende la comparecencia y la intervención de las partes en el proceso, recordando en tal sentido la afirmación contenida en el fundamento de derecho primero de la sentencia 115/1.988 de que "la finalidad de los actos de comunicación procesal consiste en llevar al conocimiento personal de los litigantes las decisiones y resoluciones judiciales, así como otras circunstancias del proceso, a fin de que aquellos puedan adoptar la conducta procesal oportuna", por lo que esta comunicación al interesado ha de ser real y efectiva; habiendo establecido igualmente la sentencia 195/1.990 , que "si bien el Legislador permite en ocasiones que el acto de comunicación procesal se realice a persona diferente del interesado, establece una serie de requisitos para tal modalidad de llamamiento que el acto ha de cumplir, pues aquellas exigencias encuentran su razón de ser y finalidad última en la garantía de que el destinatario del acto tendrá oportuna noticia del mismo" y, abundando en ello, las sentencias del mismo Tribunal Constitucional 99/1.991 y 141/1.991 , afirman que "el acto de comunicación, tiene que practicarse en forma legal mediante el cumplimiento de los requisitos procesales, cuya finalidad estriba en que, no solo el acto o la resolución llegue a conocimiento de la parte, sino también que el Juzgado tenga la seguridad o certeza del cumplimiento de los requisitos legales en orden a asegurar la recepción de dicha comunicación por los destinatarios", reseñando la sentencia 275/1.993 que "los órganos judiciales, no han de limitarse al formal cumplimiento de los requisitos legales, sino que para asegurar la efectividad del derecho fundamental, la interpretación de las normas reguladoras del emplazamiento debe hacerse tratando de asegurar que el acto de comunicación cumple su finalidad constitucional, o sea la efectividad real del emplazamiento, pues el artículo 24. 1 C.E . contiene un mandato no solo al Legislador, sino al Intérprete dirigido a promover la defensa mediante la correspondiente contradicción ( TC. 37/1.984 )". En el mismo sentido la STC de 4 de Abril de 2005 , "significa que se garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un proceso en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, que se encuentran, como consecuencia lógica de la configuración constitucional del derecho de las partes a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, en la base o esencia misma de la existencia de un juicio justo (por todas, SSTC 71/1991, de 8 de abril ; 210/1992, de 30 de noviembre ; 32/1997, de 24 de febrero ; 138/1999, de 22 de julio ; 114/2000, de 5 de mayo ; 311/2000, de 18 de diciembre ; y 124/2002, de 20 de mayo ), razón por la que la regla de interdicción de la indefensión requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa de las partes, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar, y en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 226/1988 , 162/1993 , 110/1994 , 175/1994 , y la 102/1998, de 18 de mayo )".

Conviene subrayar, por último: a) que no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este efecto ( SS.T.C. de 23 y 28 de octubre de 1986 , 12 de febrero y 8 de julio de 1987 , entre otras muchas); y b) la indefensión que se impide por el artículo 24.1 de la Constitución Española no deriva de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca siempre y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe. También es factible la subsanación de la comunicación defectuosa por la propia parte (art. 166 LEC .), e incluso valorar el conocimiento extraprocesal del pleito, correspondiendo la carga de la prueba de dicho conocimiento extraprocesal a quien lo alega, sin que se pueda exigir, a quien aduce la indefensión, probar su propia diligencia, dado que existe en principio una presunción de desconocimiento del pleito ( SSTC 161/1998 , y 126/1999, de 28 de junio ). Esta demostración ha de ser que ha de ser, en principio, fehaciente ( SSTC 97/1991 , fundamento jurídico 4º; 135/1997, fundamento jurídico 7 º y 229/1997 , fundamento jurídico 2º, entre otras), aunque basta con que del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable la concurrencia de las mismas (por todas, SSTC 86/1997, fundamento jurídico 3 º y 113/1998 , fundamento jurídico 3º).( SSTC 26/1999, de 8 de marzo ), y aunque la exigencia de prueba suficiente no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones ( STC 102/2003, de 2 de junio ) y que basta que del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable la concurrencia del conocimiento o de poderse haber tenido empleando un mínimo de diligencia ( SSTC 86/1997 , 113/1998 , y 26/1999 ), sin embargo no puede presumirse el conocimiento extrajudicial por meras conjeturas.

CUARTO.- Retornando al supuesto de autos, llama la atención que la parte apelante, en su alegación previa, en la que reitera la nulidad de actuaciones, no haga consideración alguna sobre la interpretación que del artículo 166.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hace el juzgador de instancia en el auto de 2 de Junio de 2.006, al entender que personándose en las actuaciones, por escrito de 5 de Abril de 2.006, en el mismo no interesó la nulidad de actuaciones, por lo que precluyó la posibilidad de hacerlo, interpretación que puede discutirse, pero no se discute, centrándose el alegato en la forma en que se llevó a cabo el emplazamiento de la demandada.

Como se ha puesto de manifiesto al relatar las incidencias acaecidas en el trámite, el emplazamiento de LICO, S.p.A., se llevó a cabo por correo certificado con acuse de recibo, modalidad no contemplada en el artículo 158 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 155.4 y 161 de dicha Ley para este tipo de notificaciones, ni en el artículo 4 del Reglamento Comunitario nº 1.348/2.000, de 29 de Mayo , relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, vigente en la fecha en que estas actuaciones se produjeron. Ahora bien, constan en autos datos bastantes y fiables para colegir que LICO, S.p.A., recibió el envío y tuvo pleno conocimiento del presente pleito, siendo buena prueba de ello el otorgamiento del poder general para pleitos -datado el 22 de Diciembre de 2.005-, en el que, entre otros, se apodera a procuradores de Móstoles (folio 361), dato que solo tiene sentido si se conoce que el procedimiento se sigue ante los Juzgados de dicha población, conocimiento que también se deduce del documento obrante al folio 407 (traducido al folio 410), fechado el 8 de Febrero de 2.006, en el que personal de LICO, S.p.A., muestra su deseo de solucionar la demanda en unas bases amistosas. Si a esto se añade que la firma obrante en este acuse de recibo es muy similar a la que consta en el documento obrante al folio 331, fechado el 11 de Septiembre de 2.003, en el que Leonor , en nombre de LICO S.P.A., se comunicó con UPONOR HISPANIA, S.A. Por tanto, no es cierto que LICO, S.p.A., tuviera conocimiento del proceso, a raíz de la citación de Don Augusto , representante legal de la demandada, citación que se llevó a cabo por correo certificado con acuse de recibo internacional, siendo recibida por el citado el 27 de Marzo de 2.006 (folios 359 y 360), sino que lo tuvo desde el primer momento del emplazamiento irregular indicado, siendo conocedor de su situación de rebeldía, al habérsele notificado la providencia de 14 de Febrero de 2.006, en la que se declaró a LICO SpA, en dicha situación procesal rebeldía, el 15 de Marzo de 2.006 (folio 239), resolución que se notificó conforme a lo dispuesto en el artículo 497.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de acuerdo, por tanto, con lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento Comunitario 1.348/2.000 de 29 de mayo .

La conclusión de todo cuanto se ha expuesto, no puede ser otra que la de entender que el emplazamiento cuestionado, llegó a su destino, teniendo LICO, S.p.A., desde un principio, pleno conocimiento de la existencia del presente proceso, conocimiento que se reiteró con la notificación de su situación de rebeldía, no teniendo sentido que se niegue la recepción de los dos primeros envíos y se acepte un tercero, cuando todos ellos están dirigidos a la misma dirección, situación en la que, en aplicación de la doctrina antes expuesta, no es procedente la declaración de nulidad solicitada, debiendo citar, para concluir esta cuestión, lo dicho por la STS. de 5 de Septiembre de 2.006 , que en un supuesto con cierta analogía con el presente, llega a la siguiente conclusión: "No se ha producido, en consecuencia, indefensión, ni infracción del artículo 27.2 del Convenio de Bruselas, puesto que la cédula de emplazamiento llegó de forma regular (artículo 15 b del Convenio de La Haya de 1954 ) y con tiempo suficiente a conocimiento de la demandada y ahora recurrente, ni por ello cabe estimar que el reconocimiento sea contrario al orden público (artículo 27.1 del mismo Convenio , invocado por la recurrente).= La Sentencia se dictó en rebeldía, pero la ausencia de la demandada, después de notificada, obedeció a su propia conveniencia y no puede, en ningún caso, fundar un supuesto de indefensión, que consiste, según la jurisprudencia constitucional, en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 101/2001 y 143/2001 ).

QUINTO.- Entrando en el examen de la cuestión de fondo, ha de convenirse que el núcleo del recurso se refiere a cuestiones probatorias, en concreto a la falta de prueba, a juicio de la apelante, de que los defectos que presenta el tubo "PEX-b" que UPONOR HISPANA, S.A., ha pretendido fabricar en sus instalaciones de Móstoles, son imputables a la demandada LICO, S.p.A. o, por el contrario, son consecuencia del mal funcionamiento de otros componentes de la línea de fabricación, propiedad de la demandante, articulándose el recurso desde una doble perspectiva: incumplimiento del principio de distribución de la prueba y error en su valoración, en lo relativo a la relación de causalidad, con infracción, en ambos casos, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 21 de mayo de 2009 con referencia expresa al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: «Del examen de la sentencia se desprende que no existe vulneración del art. 217 LEC puesto que, para que se verifique tal contravención, es preciso que en el momento de dictar sentencia, y, ante hechos dudosos relevantes para la decisión, el órgano judicial dicte una resolución que acoja los planteamientos de aquel que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. Es decir: el principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo -por el que se determina que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención y al demandado y actor reconvenido la de aquellos hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de aquellos-, opera ex post, esto es, tras la valoración de la prueba practicada y ante la duda de la realidad de un hecho relevante, de suerte que, de no existir dicha duda por haber tomado el Juez convicción sobre la existencia o inexistencia de un hecho, no procedería imponer las consecuencias negativas de la carga de la prueba para quien no haya acreditado suficientemente su derecho. En el mismo sentido se ha pronunciado tradicionalmente la jurisprudencia. Así, la Sentencia de 4 de febrero de 2009 (con mención de las de 11 de marzo de 2004, 27 de diciembre de 2004, 20 de julio de 2006)».

En el caso enjuiciado no puede entenderse vulnerada la carga de la prueba porque el Juzgador de instancia eche de menos "un informe pericial que determine, de manera taxativa, cual es el mecanismo que haya impedido la adecuada y satisfactoria producción del tubo de polietileno reticulado" (inicio del fundamento de derecho tercero), y ello porque examinando el resto de la prueba, en concreto la abundante documental aportada y las declaraciones practicadas en el acto del juicio, llega a la conclusión de que el defectuoso proceso de fabricación es responsabilidad de LICO, S.p.A. Este Tribunal necesariamente ha de compartir la postura del Juzgador de instancia, tanto en cuanto echa en falta una prueba pericial, como cuando, como es su obligación, valora el resto de la practicada, teniendo en cuenta que una cosa es lo conveniente -haberse realizado dicha prueba- y otra que ello fuera necesario, no debiendo olvidar que no nos hallamos ante un sistema procesal de prueba tasada y, por tanto, es aceptable la demostración de los presupuestos en que se basa la demanda por cualquier medio de prueba que aporte la convicción necesaria para dictar un pronunciamiento de condena; por tanto, cuando la apelante desarrolla el motivo de vulneración del principio de la carga probatoria, lo que hace es discrepar de la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia y de las deducciones fácticas que extrae de esa valoración, siendo una cuestión distinta de la alteración del principio de la carga probatoria, si la prueba ha sido o no correctamente valorada.

SEXTO .- Como se ha apuntado, la recurrente invoca error de valoración de prueba en que se dice ha incurrido el Juzgador del primer orden jurisdiccional, de manera que su resolución pasa por llevar a cabo una nueva valoración de lo actuado en primera instancia dentro de la función revisora que corresponde a esta alzada (artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), poniendo de manifiesto, como punto de partida, que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas, pues si bien con el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente tal principio ha perdido intensidad dado que el soporte documental videográfico del acto del juicio permite visualizar las pruebas practicadas en él, ello no significa que no siga teniendo una especial trascendencia en cuanto coloca al Juzgador de instancia en una situación privilegiada porque la relación directa con las partes, y, en su caso, con los testigos y los peritos le permite la formulación de cuantas preguntas y aclaraciones tenga por conveniente encaminadas al esclarecimiento de los hechos controvertidos. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, que aún debe ser completado refiriéndonos a la prueba testifical y de interrogatorio de parte, en el sentido de que las mismas son de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio y conforme a las reglas de la sana crítica, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 376 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

También en relación con el denunciado error de valoración de la prueba, hemos de poner de manifiesto que, como nos enseña la STS. de 23 de septiembre de 1996 , la valoración de la prueba es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, a quienes les corresponde aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores. A ello debe añadirse que el juzgador que recibe al prueba puede valorarla libremente, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el caso enjuiciado, es cierto que LICO, S.p.A., solo suministró parte de la línea de fabricación del tubo de polietileno reticulado, en concreto el equipo dosificador y mezclador de los componentes sólidos y líquidos empleados en este proceso de fabricación, correspondiendo el resto de la maquinaria a UPONOR HISPANA, S.A. quien, desde un principio, puso de manifiesto a LICO, S.p.A., su pretensión de convertir una de sus líneas de producción de tuberías de PE a PEX-b, indicando las características del extrusor. Estas circunstancias plenamente acreditadas, dejan sin efecto la línea de defensa de la apelante mediante la que pretende mantener la inidoneidad de la maquinaria de UPONOR HISPANA, S.A., para la correcta fabricación del PEX-b, pues de haber sido así, LICO, S.p.A., hubiera puesto de manifiesto la imposibilidad de incorporar su equipo mezclador a la línea de fabricación de UPONOR HISPANA, S.A. y la compraventa objeto de este litigio no se hubiera llevado a cabo.

Tampoco puede pasarse por alto, la importancia que en el proceso productivo tiene la fase de mezclado (documento nº 1 de los aportados con la demanda), desprendiéndose de la abundante documentación aportada, que el problema fundamental es la formación de grumos. Llama la atención que durante las múltiples comunicaciones y actuaciones llevadas a cabo por LICO, S.p.A., no se haga especial hincapié en la cuestión de temperaturas, llevándose a cabo una serie de recomendaciones y modificando una serie de elementos al margen de aquel parámetro y sea en el escrito cuando se mantiene que el problema es de temperaturas en el extrusor, siendo lógico colegir que de ser ello cierto, LICO, S.p.A. lo hubiera puesto de manifiesto y así aparecería en los documentos aportados a los autos. No fue esta la postura seguida por LICO, S.p.A., quien trató, y esto ha de serle reconocido, de solventar el problema como propio, sin conseguirlo, al menos de forma suficiente para que el producto obtenido resultara homologable. Por tanto, habrá de convenirse que la valoración de la prueba que detalladamente se lleva a cabo en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada es plenamente asumible por este Tribunal, con la sola excepción de la referencia que se hace a la compra de una nueva extrusora, mención errónea, pues como consta en los documentos 13 y 13 bis de la demanda, lo que realmente se adquirió fueron componentes de dicha maquinaria, en concreto el tornillo sinfín y aquellos otros que se reseñan en los citados documentos, razones todas ellas que comportan la desestimación de este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- En su motivo tercero, la apelante considera incongruente la sentencia de instancia y niega que nos hallemos ante un supuesto de aliud pro alio, esto es entrega distinta de la cosa pactada.

En cuanto a la primera cuestión, esto es incongruencia de la sentencia, es patente que no nos hallamos ante un supuesto incardinable en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como pone de manifiesto la STS. de 20 de Marzo de 2.001 , que, pese a referirse la anterior normativa, continúa plenamente vigente dentro del ámbito de la actual normativa: "la doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 , 4-5-98 , 10-6-98 , 15-7-98 , 21-7-98 , 23-9-98 , 1-3-99 y 31-5-99 , entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos ( STC 222/94 y STS 17-2-92 )- y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 , entre otras muchas)".

En el caso de autos mal puede hablarse de incongruencia, cuando la sentencia se adecua plenamente a lo solicitado por la demandante, sin que se cambie la acción ni se acuda a hechos distintos a los invocados en el proceso, sin que se aprecie tampoco desviación en el debate, ni contradicciones en el razonamiento. No cabe tildar de incongruente una resolución basándose en una supuesta vulneración del principio de distribución de la prueba o en su valoración, las cuales, además, como se ha dicho anteriormente, son correctas.

Respecto a la segunda cuestión, íntimante relacionada con la alegación recogida en el ordinal cuarto del recurso -falta de demostración, por parte de la demandante, de la concurrencia de los requisitos precisos para que prospere la acción resolutoria de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil -, tampoco ha de prosperar en lo substancial. Como indica la STS. de 28 de Noviembre de 2.003 , ( con cita de las de 30 de Noviembre de 1.972 ; 29 de Enero y 23 de Marzo de 1.983 ; 20 de Febrero de 1.984 ; 12 de Febrero de 1.988 ; 12 de abril de 1.993 y 10 de Mayo de 1.995 , entre otras) "se está en presencia de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del Código Civil y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque dicho art. 1484 del mismo Cuerpo legal resulta inaplicable en aquellos supuestos en que la demanda no se dirigía a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos"; doctrina que ya se recogía, entre otras, en sentencia de 14 de Octubre de 2.000 que dice: "Es doctrina reiterada de esta Sala la de que se está en presencia de la entrega de una cosa por otra o "aliud pro alio", cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 del Código Civil ; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar su adquisición una insatisfacción puramente subjetiva del comprador (por todas, sentencia de 2 de septiembre de 1998 ).

Aplicando anterior doctrina al caso de autos, habrá de convenirse que pocas objeciones pueden plantarse a la hora de considerar que nos hallamos ante una situación en la que la maquinaria adquirida no ha producido el efecto deseado, ya que el tubo fabricado, no cumple con la normativa de calidad, hecho objetivo que, por lo ya expuesto con anterioridad, es imputable a la maquinaria suministrada por la demandada.

OCTAVO.- Llegados a este punto, hemos de examinar la concreta responsabilidad de LICO, S.p.A., a la hora de hacer frente a todas las pretensiones que se la formulan, debiendo significar, de entrada, que el hecho de que no se hayan impugnado los documentos en los que constan las partidas que se reclaman, no implica que las mismas sean procedentes, siendo factible examinar en esta segunda instancia, si, dentro del contrato suscrito entre las partes y tomando en consideración las incidencias acaecidas, la vendedora debe de hacer frente a todas las cantidades que, en concepto de daños y perjuicios se la reclaman.

Es patente la procedencia de devolver el precio abonado -106.671 euros-, al existir motivo para la resolución del contrato, imputable a la vendedora, a cuya disposición está la maquinaria, debidamente embalada, en la fábrica de la demandante.

Por el contrario no consideramos procedente el abono de 19.953 euros, comprendidos en la partida de 22.378 euros, que corresponden a la adquisición de piezas el 27 de Febrero de 2.003 (documentos números 14 y 14 bis), y ello porque dicha cantidad se corresponde con la adquisición de piezas del extrusor, las cuales, aparte de quedar en poder de la demandante, no puede dudarse que, aunque no solventaron los problemas que existían en la fase de mezclado y dosificación, si se desprende de la documentación aportada que mejoraron el producto, mejora que ha de excluirse del capítulo indemnizatorio, cuando LICO, S.p.A. no existe problema alguno para aplicar al caso el párrafo primero del artículo 1.107 del Código Civil . Si procede el abono del resto de la partida al referirse a elementos auxiliares para la instalación de la maquinaria suministrada por LICO, S.p.A.

Tampoco procede la indemnización correspondiente a la materia prima, y ello porque al reclamarse el producto defectuoso fabricado, en esta cantidad necesariamente ha de incluirse la materia prima empleada, lo que supone fijar por estos dos capítulos, el último de los conceptos reclamados, esto es 17.042 euros, excluyendo la reclamación de 12.046,20 euros.

Sí procede la reclamación de 186,16 euros, por hospedaje, y en cuanto a la reclamación de las horas empleadas por el personal de UPONOR HISPANA, S.A., han de deducirse 1.302,75 euros (documento 52), que corresponden a horas de adiestramiento de personal de producción, y ello porque consideramos que tal habilitación del personal no puede considerarse perjuicio.

En conclusión, se considera improcedente la cantidad total de 33.301,95 euros, lo que supone la estimación parcial del presente recurso y el acogimiento, en igual medida de la demanda, concretando la condena de LICO, S.p.A. al pago de 141.251,93 euros.

NOVENO.- En el capítulo de intereses, ha de acordarse el devengo de los mismos, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil , si bien referido, exclusivamente, a la cantidad aquí estimada, aplicando al efecto la línea jurisprudencial propiciada por la STS. de 1 de Abril de 1.997 , que predica tal condena en los supuestos de estimación parcial de la demanda y respecto a la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada, y ello atendiendo, según indica la STS. de 21 de Mayo de 1.998 , al carácter meramente declarativo de la sentencia, pues, como indica referida resolución, "a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial"; intereses que han de ser los legales desde la fecha de la interpelación judicial, hasta la sentencia de instancia, a partir de la cual, serán los correspondientes al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hasta el total pago, siempre tomando en consideración la cantidad reseñada en esta resolución para el cálculo de dichos réditos.

DÉCIMO.- La estimación parcial del presente recurso, y el acogimiento de la demanda, también en parte, que el mismo comporta, obliga a no hacer condena en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, tal y como establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo abonar, cada parte, los causados a su instancia y los comunes, por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación formulado por LICO, S.p.A., representada en esta segunda instancia por la procuradora Sra. Montero Correal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles, en fecha 14 de Noviembre de 2.006 , en el juicio ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos, parcialmente, referida resolución, en concreto en cuanto a la cantidad que dicha apelante debe de abonar a UPONOR HISPANA, S.A., cantidad que se fija en ciento cuarenta y un mil doscientos cincuenta y un euros, con noventa y tres céntimos (141.251,93), e intereses legales en la forma establecida en el fundamento de derecho noveno de esta resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, a excepción de la condena en costas, no haciendo especial condena en cuanto a las causadas en ambas instancias, debiendo abonar, cada parte, las por ella generadas y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.