Sentencia Civil Nº 260/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 107/2012 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 107/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANTA FE

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 268/2010

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 260

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 1 de junio de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 107/2012- los autos de Juicio Ordinario nº 268/2010, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de D. Millán , representado por el procurador D. Juan Manuel Luque Sánchez y defendido por el letrado D. Antonio José Vélez Toro; contra D. Carlos Daniel , representado por el procurador D. Germán Cristóbal Rebertos Báez y defendido por el letrado D. Enrique Valenzuela Sarrión.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Millán , representado por el procurador Sr Luque Sánchez, contra D. Carlos Daniel representado por el procurador Sr. Rebertos Báez. 1 .- DEBO DECLARAR Y DECLARO que sobre el tejado de la vivienda del demandado, sita en Otura(Granada) en la CALLE000 nº NUM000 , existe una servidumbre de vertiente de tejados, a favor de la vivienda del actor, sita en Otura(Granada) en la CALLE000 , nº NUM001 , condenando al demandado a recibir las aguas que provienen del tejado del demandante sobre su propio tejado, o se le den otra salida conforme a los usos. 2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a reparar los daños ocasionados en la vivienda del demandante, D. Carmelo , producidos como consecuencia de las obras realizadas en la vivienda del demandado, detallados en el punto tercero de la demanda, conforme al Informe Pericial de D. Hugo , de 25 de febrero de 2009, y cualesquiera que pudieran agravarse o causados por la obra del demandado. Y, subsidiariamente, a que indemnice con el importe de Cuatro mil setecientos sesenta y dos euros con treinta y ocho céntimos (4.762,38 €), con los incrementos que se deriven de un agravamiento de los daños originados, imponiendo las costas a la parte demandada" .

SEGUNDO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de Febrero de 2012, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO .- Ciñéndose el recurso al alcance de la reparación de daños impuesta en la sentencia recurrida, primero debemos constatar los errores de la resolución apelada, provocados por la imprecisión e inexactitudes de la demanda. Así en primer lugar debemos destacar que la reparación solicitada y concedida debe entenderse referida al hecho cuarto de los de la demanda, no al tercero, ya que en tal hecho no se menciona daño alguno, debiendo integrar el petitum de la demanda de este modo, refiriéndose al cuarto y no al tercero los daños reclamados.

Por otra parte, cabe observar que, conforme al resultado de la pericial practicada, especialmente informe y aclaraciones del perito de la demandante, las fisuras y recalos se sitúan principalmente en la zona de colindancia de las viviendas de los litigantes, señalando también su aparición en este punto el perito de la demandada, que significativamente solo las aprecia en la parte de la casa más próxima a la de la demandada, donde se han realizado obras recientemente. Por tanto, teniendo en cuenta que el perito de la parte actora descarta que obedezcan a la antigüedad del inmueble, explicando su aparición conectada con la indebida ejecución de obras en la propiedad colindante de la parte demandada, sin explicar el perito del recurrente la razón de su exclusiva aparición solo en esa parte del inmueble y especialmente en la zona de colindancia de las viviendas de los litigantes, resulta evidente que solo cabe coincidir con la sentencia recurrida en cuanto atribuir los desperfectos derivados de la aparición de fisuras y recalos a la obra realizada en el fundo vecino sin las precauciones necesarias.

Respecto de los daños provocados por el derrumbe de la chimenea e hileras de tejado, producidos durante la ejecución de las obras en la vivienda colindante, es evidente que no puede atribuirse a la antigüedad del inmueble, sino a la indebida ejecución de las obras realizadas por la parte demandada, estando, en cuanto a su valoración sustitutiva, a la única establecida por el perito de la demandante, equivocándose el recurrente en su apreciación ya que la parte actora no pretende cobrar tal importe, cuando la condena solicitada e impuesta es de hacer, sin perjuicio de valorarse ya de antemano su coste sustitutorio en la sentencia y exigir tal importe para el caso de incumplimiento por parte del demandado de tal obligación, que solo en tal caso se transformaría en la de pago de una determinada cantidad.

En todo caso, sí debemos coincidir con el recurrente, en cuanto muestra su disconformidad con la condena de daños y a reparar impuesta, por la indebida incorporación de daños futuros o indeterminados en el pronunciamiento condenatorio, olvidando que solo procede, respecto de los primeros, en los casos previstos en el artículo 220 LEC , y que desde luego no pueden lógicamente, al no existir al determinar el importe de las obras para eliminar el daño, estimarse conectados con el coste de reparación establecido. En todo caso, sin perjuicio de la inadmisibilidad de condenas basadas en meras hipótesis o conjeturas, además ninguna acción se ha ejercitado con el objeto de que se refuerce la obra realizada en el fundo vecino, tras comprobar su inhabilidad y el riesgo que su ejecución comporta para los inmuebles colindantes.

SEGUNDO: Por todo ello, sin que pueda prosperar en toda su extensión la condena de hacer solicitada, resultando inadmisible su imposición futura, basada además en hipótesis y conjeturas, teniendo en cuenta que además es necesario perfilar los contornos de la obligación de hacer impuesta, al estimarse parcialmente la demanda, procede, articulo 394.2 LEC , dejar sin efecto la condena en costas impuesta en la instancia, sin perjuicio de la inadmisible alegación de obligatoria llamada a juicio de la aseguradora del demandado, inexistente, descartando la solidaridad existente entre ellos en cualquier toda posibilidad de apreciar una situación de litisconsorcio pasivo necesario, 1144 CC, según además reitera conocida y abundante doctrina jurisprudencial de ociosa cita.

TERCERO: Estimado el recurso parcialmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede imponer las costas derivadas de su interposición.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Carlos Daniel , contra la Sentencia de nueve de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Santa Fe , en los autos 268/10, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, dejándola sin efecto, en cuanto a la condena indeterminada impuesta a reparar daños "que pudieran agravarse o causados por la obra del demandado" y la de costas establecida en la instancia, confirmando en el resto la condena principal y subsidiaria, aunque precisando que las obras son las expresadas en el hecho cuarto de la demanda, conforme al dictamen pericial de D. Hugo de 25 de febrero de 2009, soportando en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.