Sentencia Civil Nº 260/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 704/2010 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00260/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100238 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 704 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 781 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

De: Manuela MAREMI HOSTELERIA, S.L.

Procurador: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES, SALUD JIMENEZ MUÑOZ

Contra: C.P. AVDA. DIRECCION000 , NUM000 , DE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES (MADRID)

Procurador: SILVIA ALBADALEJO DIAZ-ALABART

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

En MADRID, a cuatro de Octubre de dos mil doce. La Sección Vigésimo Primera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 781/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas, seguido entre partes, como apelantes la entidad MAREMI HOSTELERÍA, S.L. y Doña Manuela y como apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas, en fecha 25 de mayo de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de San Sebastián de los Reyes (Madrid), representada por el Procurador Sr. Gómez-Elvira Suárez, contra la mercantil MAREMI HOSTELERÍA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Larriba Romero, y Dª Manuela , representada por la Procuradora Sra. Larriba Romero, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los citados demandados a realizar las obras que fueran necesarias para reponer la fachada del portal NUM001 del conjunto residencial de la actora, así como el resto de elementos comunes que se hubiera modificado, para que los mismos recuperen su estado original, de modo que la fachada quede en la misma situación que antes de que se abriera el hueco para evacuación de los aires y los gases viciados del local, lo que deberán verificar en el plazo máximo de UN MES a partir de la notificación de esta resolución, que servirá de requerimiento en forma, bajo apercibimiento de ejecución a su costa.

Se imponen a los demandados las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de cada una de las demandadas, y admitidos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a la parte apelada, que se opuso en tiempo y forma, elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 19 de Abril de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2012.

CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia que, en los términos concretamente expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 Nº NUM000 DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES solicitando la reposición a su estado original del elemento común alterado por la demandada MAREMI HOSTELERÍA, S.L. al no contar con autorización de la comunidad, se alzan sendos recursos de apelación por la representación de la referida demandada arrendataria del local y de la demandada propietaria del mismo.

La sentencia ahora recurrida, tras la prolija exposición de las respectivas alegaciones de las partes y descartar la falta de legitimación pasiva aducida por la copropietaria demandada, fundaba esencialmente la decisión adoptada partiendo de que la fachada donde se había abierto el hueco para la ventilación del local con colocación de la rejilla se trata de un elemento común argumentaba que cualquier alteración que fuera a acometerse en la fachada en cuestión requeriría del preceptivo consentimiento de los comuneros, dándose en el caso la desautorización expresa, descartando que el artículo 6 de los Estatutos Generales del Conjunto Residencial amparen la actuación realizada con el razonamiento de que si bien es cierto que la alteración realizada en el caso de autos quizá no puede calificarse como "modificación arquitectónica" sí supone la alteración estética y funcional de un elemento común a favor de un comunero y contra la voluntad expresa del resto, entendiendo que el referido artículo permite a los titulares de locales realizar las adaptaciones que describe en "sus fachadas" lo que entiende referido a la fachada principal de los locales comerciales, en cuanto únicas a las que puede atribuirse un uso singular y exclusivo a favor del comunero, rechazando igualmente los motivos de oposición que articula la mercantil demandada en base a la necesidad de la apertura del hueco para la ventilación del local por no acreditada suficientemente y las alegaciones en referencia a la obtención de todas las licencias administrativas pertinentes.

Frente al referido pronunciamiento se viene a mostrar disconformidad por parte de las respectivas representaciones de las demandadas en base a idénticos argumentos en relación con el fondo de la controversia, dejando al margen la reiteración en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la copropietaria demandada, que entroncan esencialmente con la incorrecta interpretación por la Juez "a quo" del contenido del artículo 6 de los Estatutos que a su juicio autorizaría la actuación realizada, realizando además la representación de la mercantil amplias alegaciones en apoyo de los hechos que entiende constatados en referencia a la consideración como elemento común de tal fachada, la escasa oposición a la actuación realizada entre la mayoría de los comuneros o en orden a la necesidad de lo realizado, entre otros extremos.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Comenzando por la alegada falta de legitimación pasiva aducida como motivo de oposición por la propietaria del local, y reiterada con su escrito de recurso, este tribunal comparte plenamente la amplia y razonada fundamentación de la resolución recurrida para rechazar nuevamente tal motivo de recurso señalando al respecto que ha de decaer puesto que la responsabilidad del propietario deriva precisamente de ostentar la condición de propietaria del local, dados los términos de los Artículos 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , que responsabilizan al propietario frente a la Comunidad de todas aquellas actuaciones que impliquen menoscabo o alteración de la seguridad del edificio, de su estructura o estado exteriores o perjudiquen los derechos de otros propietarios, o conlleven una falta de respecto de las instalaciones generales y demás elementos comunes, o un uso inadecuado de los mismos, estableciendo expresamente el artículo 9.1 g) la obligación de observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares y responder ante estos de las infracciones cometidas y de los daños causados. En este sentido se señala en las sentencias de 13 de julio de 2004 de la Audiencia Provincial de Alicante , de 6 de septiembre de 2005 de la Audiencia Provincial de Asturias y de 29 de junio de 2005 de la Audiencia Provincial de Cantabria que "nos hallamos en el ámbito de la Propiedad Horizontal, que exige a los copropietarios un respeto a las instalaciones generales ( art. 9.1 LPH ), prohibiendo las obras y alteraciones de los elementos comunes ( art. 7 LPH ), por lo que, en cuanto al problema de la legitimación pasiva cuando las obras se llevan a cabo por un arrendatario, y de la determinación de la posición y responsabilidad del copropietario arrendador, debe considerarse que, con carácter general, este último debe ser reputado causante jurídico del acto perturbador producido por su inquilino, pues frente a la Comunidad el responsable es el copropietario, a quien legalmente se le imponen las obligaciones antedichas de respeto de los elementos comunes, que tienen la naturaleza de obligaciones propter rem asumiendo las consecuencias de los actos realizados por las personas que él introduzca en su vivienda o local". En la última se argumenta también que "esta responsabilidad por hechos ajenos, determina que, si el autor material de las obras es el arrendatario, también se hallará legitimado pasivamente el arrendador que, frente a la Comunidad o a cualquiera de los comuneros que, como en el caso, ejerciten individualmente las acciones que le correspondan, será el obligado a efectuar la reposición, pudiendo constituir su falta de llamada al proceso una imposibilidad de ejecutar la sentencia obtenida sólo frente al arrendatario, si éste deja de ocupar el piso o local y la efectividad de la resolución judicial exige el acceso al mismo para situar elementos en su estado anterior, a lo que podría negarse el comunero arrendador aduciendo no haber sido oído ni condenado en el proceso, con el subsiguiente efecto de no tener que soportar su actividad ejecutiva". Es así que, en casos en que demandó solamente a la arrendataria, se consideró que no estaba correctamente constituida la relación procesal, a la que debieron ser llamados también los propietarios de los locales y no solamente quien realizó las modificaciones de los elementos comunes (a título indicativo, la sentencia de 13 de junio de 2000 de la Audiencia Provincial de Barcelona ).

TERCERO.- En relación con el núcleo central de la controversia, dejando al margen las cuestiones accesorias brevemente enunciadas, pueden se examinados conjuntamente ambos recursos porque en su desarrollo argumental se está denunciando que la Juzgadora de instancia incurre en error en la interpretación del contenido del artículo 6 de los Estatutos, al mantener que el mismo habilitaría la instalación realizada por la mercantil demandada.

La nota que caracteriza el régimen de la propiedad horizontal, es la confluencia de distintas titularidades dominicales, por un lado, la que ostentan los propietarios de los pisos o locales que componen el inmueble, y por otro, la de todos los copropietarios sobre los elementos comunes del inmueble, lo que determina la coexistencia de recíprocos derechos y obligaciones entre el propietario y la Comunidad de la que forma parte, que hace surgir inevitables limitaciones en el ejercicio del derecho dominical de aquél, de modo que las diversas facultades de las que es titular como dueño quedan confinadas por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás y por el interés general.

El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal distingue claramente las facultades dominicales del propietario con relación a los elementos del edificio, privativos y comunes, al indicar que el propietario de cada piso o local, en cuanto ostenta conforme al artículo 3 a) el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, que podrá modificar cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o perjudique los derechos de otro propietario; mientras que en el resto del inmueble, en los elementos comunes, no podrá realizar alteración alguna.

Así pues, cabe distinguir entre obras permitidas a todo propietario, que son las realizadas sobre el piso o elemento privativo, siempre que sean en el interior del mismo y no afecten a la seguridad, a la estructura general, o a la configuración o estado exterior del edificio, ni perjudiquen a otro propietario; y aquéllas otras no permitidas a todo propietario, que aparte de las anteriores que no respeten las exigencias expuestas, son las que entrañan cualquier alteración de algún elemento común, ya lo sea por naturaleza o por destino. La LPH se inspira en el principio de que el derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno ni en menoscabo del conjunto, para dejar establecidas las bases de una convivencia normal y pacífica, y desde tal principio normativamente regula las facultades de realizar obras en un inmueble por los propietarios de los diversos pisos o locales que lo conforman, y lo hace en sus artículos 7, 11 y 17.1, de los que resulta que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local, si no menoscaba o altera la seguridad el edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que la consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que dicha alteración afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de la exigencia de unanimidad ( STS 10-12-1990 , 6-11-1995 , 24-2-1996 , 6-2-2003 , 23-7-2004 entre otras) de la Junta de Propietarios, mas todo ello matizado por los principios generales de buena y proscripción del abuso del derecho, de modo tal que ius prohibendi de la Comunidad debe venir adecuado a las circunstancias concurrentes, de modo que no se pueden establecer condiciones discriminatorias ni contrarias al mismo uso que la Comunidad viniere admitiendo a favor de la generalidad de los copropietarios y del estado de su situación real y finalidad, contando además con la expresa autorización para el ejercicio de la actividad que se refiere y de cuantas obras fueren precisas al efecto y la necesidad de lo realizado a tal fin.

CUARTO.- Por otra parte, frente a las alegaciones de la mercantil recurrente que vienen a cuestionar el carácter de elemento común de las fachadas, con mención al contenido del artículo 3 de los estatutos, debe ponerse de relieve que se está obviando el exacto contenido de la norma que invoca cuando establece "En todo caso se considerarán como elementos y servicios comunes todos aquellos que legal y estatutariamente tengan en carácter de comunes..." y es un hecho indiscutible que la fachada constituye un elemento común del edificio que constituye La Comunidad, como así viene a establecer el artículo 396 del Código Civil . Por su parte el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal determina que el propietario de cada piso o local, podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores. El artículo 9. 1 a) de dicha Ley de Propiedad Horizontal viene a reiterar dicha obligación, al establecer como obligación de cada propietario la de respetar las instalaciones generales y demás elementos comunes. Viniendo a exigir el artículo 12 de dicha Ley especial el acuerdo unánime de los copropietarios para aquellas alteraciones de la estructura del edificio.

Desde esta perspectiva y por lo que al presente caso se refiere, el art. 396 del Código Civil considera expresamente, entre otros, elemento común a "las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores", y la Ley de Propiedad Horizontal, impide a todo propietario modificar los elementos comunes cuando menoscabe o altere la seguridad del edifico, su estructura general, configuración o estado exterior, o perjudique los derechos de otro propietario ( art.7 de la L.P.H .), pues ello afecta al titulo constitutivo, debiendo por ello someterse a su régimen de modificación ( art.12 de la L.P.H .), que precisa del acuerdo unánime de la comunidad, so pena de nulidad del acuerdo ( art.17 de la L.P.H .) estando prohibido llevar a cabo cualquier obra que altere o modifique los elementos comunes, aún las urgentes, salvo que su falta pudieran provocar daños irreparables, o la comunidad adoptara una actitud pasiva.

La consecuencia de lo expuesto, es que cualquier alteración o modificación del muro-fachada del edificio exige como requisito necesario habilitante el consentimiento unánime de los propietarios a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 en relación con el artículo 17-1º de la Ley de de Propiedad Horizontal , salvo que se trate de alteraciones menores propias del "ius possidendi" reconocido a cada propietario sobre el elemento común para un mejor aprovechamiento de la vivienda o local.

Partiendo de las anteriores consideraciones y teniendo en cuenta que la controversia se centra, por un lado, en determinar si las demandadas contaban o no con habilitación para realizar la actuación emprendida, aún teniendo en cuenta que consta acreditado que la Comunidad actora no concedió a la mercantil demandada la autorización para la efectuar la referida instalación de extracción de aires viciados, y, por otra parte, en determinar si la rejilla de ventilación instalada en la parte exterior del edificio supone una alteración de la configuración exterior del mismo, este tribunal, una vez reexaminada la prueba aportada en las actuaciones, no puede compartir los razonamientos y conclusiones de la Juzgadora de instancia en relación con la interpretación del artículo 6 de los estatutos, en el que se basa la parte demandada para considerar ajustada su actuación. Refiere textualmente la referida norma estatutaria "Artículo 6º.- Podrán realizarse agrupaciones, y segregaciones sin autorización previa de la Junta General de propietarios. Los titulares de locales comerciales podrán adaptar sus fachadas a los usos o destinos o tipo de comercio que se vaya a realizar, de conformidad con la correspondiente licencia de actividad, así como instalar en las fachadas rótulos, luminosos o no, buzones, cajeros automáticos y rejillas de ventilación o aire acondicionado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo que antecede, no podrán realizarse sin autorización de la Junta modificaciones arquitectónicas de cualquier clase, incluso aunque estuvieran permitidas por las disposiciones administrativas, por formar todos los portales un conjunto armónico que se enmarca dentro del conjunto residencial", de lo que en una interpretación literal de lo trascrito, conforme a lo estipulado en el artículo 1281 del Código Civil , necesariamente hemos de extraer que la actuación a la que se contrae el litigio se encontraba específicamente autorizada por la norma estatutaria en la expresión de instalación de rejillas de ventilación o aire acondicionado, sin que pueda ampararse el carácter privativo de las fachadas en base a la utilización del posesivo "sus" porque pugna con lo anteriormente argumentado acerca del necesario carácter de elemento común de las fachadas, en cuanto establecido legalmente, y contrasta con la siguiente expresión referida simplemente a las fachadas, resultado en todo caso que el local en concreto colinda también con la fachada lateral en la que se ha instalado la rejilla de ventilación. Tal autorización expresa no puede entenderse derogada en base a lo que la norma estatutaria expresa a continuación, tras la mención "sin perjuicio", porque se refiere a modificaciones arquitectónicas que no concurren en el presente caso, como acertadamente expone la Juez "a quo" que, no obstante, aplica esa excepción al entender que lo realizado supone una alteración estética y funcional de un elemento común, lo que no puede ser compartido en aras de estimar lo pretendido con la demanda.

De la prueba practicada en el presente proceso se advierte que se ha colocado una rejilla de salida en el encuentro del conducto de extracción con la fachada del edificio. Dicha rejilla es de aluminio con láminas horizontales, y se encuentra enrasada con la alineación oficial de la fachada, sin sobresalir de la misma, manteniendo de éste modo la misma composición de fachada del edificio, como así se aprecia claramente en las fotografías de los autos. Por tanto, lo único que se ha instalado en el exterior del local ha sido una rejilla para la salida de ventilación, estando instalado el sistema de extracción en el interior del local. Dicha rejilla es de aluminio con láminas horizontales, de una dimensión aproximada de 80 x 40 centímetros y la instalación de dicha rejilla, en la forma y circunstancias expuestas, no puede considerarse que altere la configuración o estructura del edificio. La sentencia de la Sala I de Tribunal Supremo de fecha 5 de mayo de 1.989 , estimó que la colocación de un rejilla a nivel del suelo del patio interior, para que sirva de respiradero al sótano del edificio y la colocación de un aparato de aire acondicionado, eran obras menores carentes de entidad suficiente para que con ellas pueda considerarse alterada la configuración o estructura de los elementos comunes del inmueble, debiendo en todo caso considerarse que la alteración no sería desmesurada o excesiva en relación a lo que viene siendo habitual al acondicionar las fachadas para la realización de actividades comerciales de la índole de la que desarrolla la entidad codemandada, sino, que, incluso, en este caso, dado el volumen del edificio el contraste ornamental con el resto de la fachada y específicamente de la cantidad de elementos de mayor afectación instalados en las fachadas de los locales comerciales no hace que el edificio pierda su sustantividad, siendo la parte afectada por el cambio mínima en relación a la totalidad de la fachada en que se encuentra.

En consecuencia, debe concluirse que la instalación realizada por la mercantil demandada no tiene entidad suficiente para entender que con ella se ha alterado la configuración o estado exterior de la fachada del edificio, por lo que la pretensión de la actora debe ser rechazada, dando lugar a la estimación de los recursos.

QUINTO.- Al estimarse los recursos de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición respecto de las costas causadas con los mismos. Las costas de primera instancia se impondrán a la actora al ser desestimadas sus pretensiones y de conformidad con lo estipulado en el artículo 394.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Rosario Larriba Romero, en nombre y representación de la entidad MAREMI HOSTELERÍA, S.L. y de Doña Manuela , contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Alcobendas en el Juicio Ordinario 781/2009, y REVOCAR la expresada resolución para desestimar la demanda inicial del procedimiento, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas con la misma, con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Una vez firme esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.