Sentencia Civil Nº 260/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 257/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00260/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 257/12

JUICIO ORDINARIO Nº 540/10

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 4 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 260/12

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 10 de julio de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 540/10 -Rollo nº 257/12-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier, entre las partes: como actor Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representado por el/la Procurador/a Dª Rosa N. Martínez Martinez y dirigido por el Letrado D. Jorge García Manrique, y como demandado D. Leovigildo , representado por el/la Procurador/a Dª Carmen A. Cler Guirao y dirigido por el Letrado D. Juan Antonio Izquierdo . En esta alzada actúa como apelante Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y como apelado D. Leovigildo . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 540/10, se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de la localidad de San Pedro del Pinatar y bajo la asistencia letrada de D. Jorge García Manrique contra D. Leovigildo debo condenar y condeno al demandado a retirar las instalaciones realizada sobre los elementos comunes, consistentes en motor de agua a presión instalado en el garaje de la comunidad, reponiéndolas a su estado originario, sin expresa condena en costas".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Leovigildo , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 257/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 10 de julio de 2012 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso por la parte actora en el particular relativo al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, considerando que se ha vulnerado el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que está acreditado la existencia de mala fe en el demandado al haber sido requerido fehacientemente antes de la presentación de la demanda, tanto por burofax como en la junta de propietarios, habiéndose negado abiertamente a la retirada de las instalaciones, tal como se acreditó en la demanda.

Por el demandado apelado se opone al recurso. En primer lugar alega la inadmisibilidad del mismo al amparo del artículo 457.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que expresamente señala que no cabe recurso por razón de la cuantía del proceso; entiende que la fijación como indeterminada de dicha cuantía en la demanda es incorrecta pues sería aplicable lo dispuesto en el artículo 251.11 del texto procesal, al tratarse de una condena a una obligación de hacer que debe de valorarse conforme al precio de retirada de la instalación, por lo que debería de haberse tramitado como un juicio verbal, lo que debería haber sido apreciado de oficio por el tribunal. Sobre el fondo se opone y solicita la confirmación del pronunciamiento en costas sin que se haya vulnerado en modo alguno el artículo 395 dado que el mismo se refiere a un requerimiento de pago y no en casos de obligaciones de hacer como la presente sin que sea posible la aplicación analógica de las normas, siendo una cuestión que sólo se había tratado en la junta de 4 de febrero de 2010, habiéndose ofrecido para la adopción de un acuerdo amistoso a la comunidad que ésta rechazó.

Segundo : La primera cuestión que debe resolverse es de índole procesal y relativa a la inadmisibilidad del recurso de apelación que se alega por parte del apelado en su escrito de oposición al recurso. Lo primero que es preciso señalar es que, siendo correcto el planteamiento de esta causa de inadmisibilidad realizado por el apelado en este escrito de oposición, lo cierto es que el mismo actualmente no está amparado en el artículo 457.5 sino en el artículo 458.3.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil como consecuencia de la modificación operada en sede de recurso de apelación por la Ley 37/2011, de 10 de octubre. Señalado lo anterior, es preciso adelantar que el recurso será desestimado pues es evidente que el recurso de apelación está bien admitido por caber el mismo contra la sentencia dictada de acuerdo con lo previsto en el artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser recurribles todas las sentencias de juicio ordinario en apelación.

A través de este motivo se discute la correcta calificación como juicio ordinario en atención a la cuantía de la obligación de hacer, cuestión que aunque fue anunciada en el escrito de allanamiento sin embargo no llegó a ser planteada en legal forma. No obstante lo que no ha tenido en cuenta la parte apelante es que se trata de un procedimiento derivado de las previsiones de la Ley de Propiedad Horizontal y por ello es un proceso especial por razón de la materia que siempre debe ser tramitado por la vía del juicio ordinario, tal como expresamente señala el artículo 249.1.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con independencia del objeto y cuantía que pudiera resultar de aplicar el resto de las normas procesales. La acción, derivada de un acuerdo adoptado en la junta de propietarios, está amparada en el artículo 7 LPH en relación con el artículo 9.1.a) y 17 del mismo texto, por lo que el juicio ordinario es la única vía procesal posible para la tramitación de este proceso, con independencia de la cuantía de la obligación de hacer pretendida pues la cuantía sólo afecta en los casos en los que se reclamen cuotas comunitarias, lo que no sucedía en la presente demanda.

Tercero : Entrando al fondo del asunto debatido, debe anticiparse que el recurso será estimado y revocado el pronunciamiento sobre las costas contenido en la sentencia apelada por infracción del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En dicho artículo se regulan las costas en materia de allanamiento de la demanda, estableciendo una regla general en el apartado 1 en el sentido de que no se impondrán las costas en caso de allanamiento antes de la contestación de la demanda, fijando igualmente una excepción para aquellos casos en los que el juez aprecie mala fe en el allanamiento; en el párrafo segundo de este artículo 395.1 se fija una presunción de mala fe cuando previamente a la presentación de la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación o intentado un procedimiento de mediación.

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta las pruebas documentales aportadas con la demanda, no cabe duda alguna de que ha existido mala fe en el demandado pues pudo haber evitado la interposición de la demanda a la comunidad actora de haber cumplido alguno de los requerimientos que le fueron realizados, pues no se ha realizado uno solo sino varios. Así en primer lugar se aporta como documento nº 3 (obrante al folio 5) burofax remitido por la administración de la comunidad al Sr. Leovigildo con fecha 3 de marzo de 2010 y recibido por éste con fecha 4 de marzo en el que se le requiere expresamente, en cumplimiento de un acuerdo de la junta general ordinaria de fecha 4 de febrero de 2010 para que retire el motor elevador de agua y el depósito instalado en el garaje; también denominándolo como documento nº 3 (obra al folio 11) se aporta una carta certificada con acuse de recibo remitida por la administradora y firmada por el presidente de la comunidad en relación con la instalación de una bomba de agua en una zona común del edificio pidiendo su retirada. Finalmente en la junta general ordinaria de 4 de febrero de 2010 (documento nº 4), entre cuyos asistentes se encontraba el apelado, se aprobó por mayoría en el punto 5º del orden del día que se requiriese al propietario para que en quince días retirase el motor de elevación de agua y el depósito particular instalado en las zonas comunes. Por tanto, hasta tres requerimientos se efectuaron de forma fehaciente y la única respuesta a dichas peticiones no fue la retirada de dichos aparatos sino el intento de justificación y el intento de llegar a un acuerdo, pero la voluntad del Sr. Leovigildo queda clara en la carta de fecha 25 de febrero de 2010 (folio 36) cuando al final de la misma literalmente se señala que "... espero consideren el esfuerzo realizado por mi parte ya que mi intención es de no retirar el motor por lo ya expuesto si aún así deciden seguir a trasmite con la denuncia pues haré lo que diga el juez (sic)..." . Es claro que, sin entrar a valorar las razones expuestas en dichos escritos, no existía voluntad alguna de cumplir con los requerimientos efectuados por lo que la única salida posible para obtener el cumplimiento del acuerdo comunitario es la presentación de la demanda y por ello el allanamiento posterior es una evidente muestra de mala fe.

La parte apelada se opone en atención a la propia literalidad del artículo 395.1 al hacer referencia al requerimiento fehaciente de pago, por lo que entiende que no es aplicable dicha previsión de forma analógica en relación a las obligaciones de hacer. Pero lo que no tiene en cuenta es que la excepción a la regla general es la existencia de mala fe en el demandado al allanarse a la demanda, de forma que el segundo párrafo simplemente establece una presunción legal de mala fe en beneficio del actor y en perjuicio del demandado al alterar las reglas de la carga de la prueba. Sin embargo, aunque se aceptase que por aplicación de la literalidad de la norma este caso no tiene encaje en la citada presunción, lo que no ofrece duda es que el juez debe de analizar todas las circunstancias que concurren a la hora de determinar si existe mala fe en atención al comportamiento del propio demandado, que es lo que ocurre en este caso pues era plenamente conocedor de la ilegalidad de su actuación al no contar con la autorización de la comunidad, la que ni siquiera se llega a solicitar en ningún momento, actuando por vías de hecho al instalar los aparatos cuya retirada se solicita; también conoce que la comunidad no ha aceptado dicha instalación y que quiere la retirada de la misma y a pesar de ello no cumple con los requerimientos que al menos en tres ocasiones le son realizados y fuerza a la comunidad a presentar una demanda, con los gastos que ello supone, por lo que es evidente que su actuación no está basada en principios de buena fe y por ello debe de responder de los gastos que su unilateral e injustificada actuación ha generado a la propia comunidad pagando las costas de la primera instancia.

Cuarto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Javier , en los autos de Juicio nº 540/10, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el único particular del pronunciamiento de costas, por lo que debemos condenar y condenamos expresamente a D. Leovigildo al pago de las costas de la primera instancia causadas a la parte actora, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada en lo que no sean contradictorios con la presente resolución.

Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.